“资本维持原则”的发展趋势[摘要]“资本三原则”是德国学者对公司法相关规则的抽象概括，并为人们沿用下来的。

该原则自提出以来，公司法律制度发生了很大变化，它不可能完全在原有意义上保持下来。

但其中将资本和财产统一把握的“资本维持原则”，却在制度不断革新的背景下基本维持了原意，即强调公司至少须经常维持相当于资本额之财产，以具体财产充实抽象资本。

如此，公司债权人就可以在与公司交易中得到最低限度的担保，从而实现对其利益的保护。

[关键词]资本三原则，资本维持原则，资本维持改革一、“资本维持”的维持：中国的制度结构从国外公司法到《公司法》，无一条文直接表述“资本维持原则”。

但是，确有若干条文贯彻了“资本维持原则”的要求。

就《公司法》中的股份公司规则来看，它有许多制度是体现这一精神的。

（一）资本形成中的资本维持公司资本的形成，能否从一开始就贯彻“资本维持”的要求呢？这首先需注意的是《公司法》实行的是法定资本制和实缴资本制。

因此，资本形成中的资本维持主要依赖于以下规则的实施：第一，发起人认足股份，缴足股款。

股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

而发起设立的公司，其注册资本即是发起人实收股本总额。

发起人或不认足公司发行的股份，或虽认足公司发行的股份而没有缴足股款（或抵作股款的现物出资）都会导致资本的虚置，即只有抽象的资本额而没有与之相适应的资产。

即使募集设立的公司，其发起人出资实态也对公司资本形成中的资本维持有着不可忽视的影响。

所以，《公司法》第82 条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。

”与发起人出资实态相关的一个重要问题是现物出资高估作价。

现物出资高估作价是一种违反“资本维持原则”的行为，它表明发起人实际出资低于其认购股份的价额，与虽认足公司发行的股份而没有缴足股款的法律后果并无二致。

因此，《公司法》在第28 条规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

这一规定虽然是在《公司法》的“有限责任公司”部分作出的，但其精神完全适用于股份公司发起人。

第二，股票发行价格不得低于票面金额。

《公司法》第131 条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

”这一规定是公司资本形成中贯彻“资本维持原则”的另一法律措施。

在实行资本确定制和记名股的情况下，股份公司注册资本= 实收股本总额= 每股金额×公司发行股份总数。

低于票面金额发行股票，即是资本形成中的每股资产低于每股应有的资产数额。

显然，这被认为是违反“资本维持原则”的。

此外，许多国家或地区的商法典或公司法还规定，公司设立时发行的股份未认足，或虽认足未交付全部股款者，应由发起人和公司设立时的董事连带认缴。

无疑，这一规定也是为了在资本形成中实现“资本维持原则”。

《公司法》尚未对此作出规定，显然是一个缺陷。

（二）资本形成后的资本维持资本形成后，如何使公司具有与其资本相维持的财产，这是贯彻“资本维持原则”的关键。

而资本形成后的资本维持涉及的方面很广，这里仅讨论以下问题：第一，股东不得抽回股本。

股东完成缴纳股款或抵作股款的现物出资转移手续之后，其股款或抵作股款的现物即形成公司的财产。

这些财产是与公司资本额相适应的，股东抽回股本即意味着侵害公司的财产，降低与公司资本的抽象数额相适应的公司具体财产，因而是违背“资本维持原则”的。

所以，《公司法》第93 条规定：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

”第二，公司持有本公司股份的限制。

在公司持有本公司股份上，大陆法系历来坚持“原则禁止，例外允许”的原则。

该原则的合理性来源于多方面的要求，但仅就公司资本与公司资产而言，它所关注的是动用公司具体财产购买本公司的股份。

在此种交易中，公司取得了自己的股份，但公司相应的具体财产流入了股份转让人的腰包。

虽然，公司的抽象资本额没有减少，但却因收购本公司的股份而失去公司部分具体财产。

同样，当一个公司对另一个公司持有债权，而接受出质人（包括债务人和第三人）将持有的本公司股份作为质押标的时，也存在类似的上述情形。

一旦债务履行期届满质权?a href=s:///2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ィ痛嬖谧懦鲋使煞菡奂矍宄フ竦奈侍狻Ｊ导噬希馐怯谜ㄗ什郝蛄吮竟镜墓煞荩牍臼展罕竟竟煞菸抟臁Ｏ匀唬庑┒际怯搿白时疚衷颉毕喑逋坏摹５牵诠咀时驹擞男枰沧⒁馄淞榛钚裕丛谔厥馇榭鱿略市砉境钟斜竟镜墓煞荨Ｋ裕?《公司法》也大体顺应这一趋势，其第149 条中明确规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外……公司不得接受本公司的股票作为抵押权①的标的。

”第三，利润分配的严格程序。

《公司法》第177 条第4 款规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

”第 5 款规定：“股东会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。

”该规定确认了公司税后利润分配顺序和违反该顺序的法律后果，揭示了两项重要的规则：一是划清了利润分配上公司财产与股东财产的界限。

公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润可以对股东进行分配，分别属于股东的财产；公司用于弥补亏损和提取公积金、法定公益金的利润，属于公司的财产。

这里，权益和财产不能划等号。

公司股东在税后利润用于弥补亏损和提取公积金、法定公益金之前进行分配，实质上就是股东分配了本属于公司的财产，这当然是侵害了与公司资本相维持的财产，降低了担保清偿债务的能力。

二是对不足资本予以弥补、实现“资本维持”的机制，即以当年税后利润弥补亏损和提取法定公积金。

这些规则，属于强行性法律规范。

虽然，依照《公司法》第103 条规定，股东大会有权审议批准公司利润分配方案，这表明决定利润分配属于公司自治的事情。

但是，董事会提交股东大会的分配方案和股东大会批准后的方案不得违反上述程序的要求，违反者属于违法分配。

第四，公司债券发行的限制。

《公司法》第161 条规定：“发行公司债券，必须符合下列条件……（二）累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”。

这一规定是对公司募集公司债总额的限制，也是贯彻“资本维持原则”之规则。

由于公司对债权人债权的担保是其净资产，即公司的总资产与总负债之差，因而公司举债越多，与资本相维持之财产越少，其公司资本的信用也就越低。

“股份有限公司在股东有限责任原则下，公司财产乃公司全体债权人债权之总担保，故公司债之发行总额自宜加以适度限制，以防止公司滥用举债，借以保护公司债债权人之权益”。

②二、“资本维持”规制缓和的趋势《公司法》沿袭的是大陆法系公司法“资本三原则”的传统，但大陆法系公司法“资本三原则”已在改革。

其规制缓和如上述，可以追述到1937 年的《德国股份法》，它率先放弃了严格的资本确定原则，采用了“认可资本制”。

“像在美国一样，德国的股份有限公司还可以筹集‘授权资本’（《股份法》第202 - 206 条） .这是一种法定的筹资方式，它赋予公司董事会某种自由决策权，使其能够通过在资本市场的迅速行动来实现公司的资金寻求。

”③1937 年以来，不仅资本确定制被认可资本制、折中授权资本制所代替，而且“资本三原则”整个制度都在经历着变革。

其中，“资本维持”的规制缓和应属其突出的表现。

1. 股份折价发行的规制缓和。

在坚持“资本维持原则”的背景下，凡是规定额面的股份，其额面股份的发行价格不能低于票面额。

甚至有的法令还规定，在无面值股份的情形下，股份的发行价格不得低于其记账价值。

④“这是因为，如果允许折扣发行（未满票面额发行叫做折扣发行）将会破坏资本充实原则。

”⑤但是，近年境外公司立法有很大变化。

例如，20XX 年前，《日本商法典》第202 条第2 款规定：“额面股份的发行价额不得低于票面额。

”到了20XX 年6 月，第79 号法律废除了额面股，额面股份发行价额不得低于票面额的规定也随之删除。

这种做法，是日本公司股份自由化扩大和增加公司重组的结果。

值得注意的是，坚持保有额面股份的公司立法，股份折价发行的管制也较前放松了。

我国台湾地区所谓的“公司法”，从1929 年至20XX 年一直保有“股票之发行价格不得低于票面金额”的规定，20XX 年修改所谓的“公司法”也以“为开创良好经营环境，俾利发行新股，筹措资金，爰增订但书规定，让公开发行股票之公司于证券管理机关另有规定时，得以折价发行股票之方式筹资”⑥为由，不再固守“股票之发行价格不得低于票面金额”的规定，而是在“股票之发行价格不得低于票面金额”的规定之后增加了“但公开发行股票之公司，证券管理机关另有规定者，不在此限。

”2. 公司持有自己股份限制的缓和。

公司持有自己的股份，又称自己股份的取得，是指公司从股东那里受让股份。

大陆法系公司法的传统是，对于公司持有自己的股份“原则禁止，例外允许”。

⑦所谓“原则禁止”，即股份有限公司一般不得获得或认购自己股份。

直至1981 年12 月30 日，法国第81 - 1162 号法律对《法国商事公司法》修改时仍在其第217 条第1 款规定：“禁止公司直接或通过一个以其名义但为了本公司利益进行活动的人认购或购买自己的股份。

”⑧《德国股份法》第56 条（1998 年）也规定：“公司不得认购自己的股票。

”⑨《欧共体第二号公司法指令》也规定：“公司不得认购自己的股份。

”⑩所谓“例外允许”，即股份有限公司仅在法定例外的情况下才允许持有自己的股份。

这种例外，已经和正在经历着一个从范围小到范围大的过程，这种变迁显示了公司持有自己股份限制的缓和趋势。

以日本为例，1990 年的《日本商法典》第210 条仅将公司持有自己股份的例外限定为四种情形，即：（1）为了消除股份；（2）为了合并或受让其他公司的全部营业；（3）公司行使权利，为达其目的而有必要；（4）股东请求收购股份。

1994 年的《日本商法典》第204、210 条放松了对公司持有自己股份的限制，在公司持有自己股份的例外四种情形外又增加了公司取得自己股份的三种情形，即：（1）为了向董事和其他使用人转让股份，其目的是顺利推行员工持股；（2）依照股东会年会的决议消除股份；（3）在章程限制转让股份的公司（闭锁性公司）请求转让时，和闭锁性公司的股东由于发生继承问题，继承股份的股东和公司基于合同转让的。