胡良智：职务犯罪量刑失衡问题分析及规范量刑的建议量刑规范化是人民法院“三五改革纲要”确定的重要司法改革项目。

2010年，最高人民法院出台了《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，全国各地法院开展了有益的尝试和探索。

但是，在我国现有的司法体制和诉讼机制框架内如何进一步推动规范量刑工作，仍将是一项长期而艰巨的任务。

本文分析一地级市2009年两级法院职务犯罪案件的量刑情况，就职务犯罪量刑失衡问题及规范量刑问题展开论述，以期对规范量刑工作实践有所裨益。

一、职务犯罪量刑失衡问题2009年一地级市两级法院共审理判决职务犯罪案件34人（其中：贪污14人、受贿11人、挪用公款5人、滥用职权3人、行贿1人）。

判处有期徒刑的6人, （其中：判处有期徒刑十年以上的2人，判处有期徒刑五年以上不满十年的4人），占17.6%；判处有期徒刑、宣告缓刑的17人（其中：判处有期徒刑三年、缓刑五年的5人；判处有期徒刑三年、缓刑四年的3人；判处有期徒刑三年、缓刑三年的1人；判处有期徒刑二年、缓刑三年的4人；判处有期徒刑二年、缓刑二年的3人；判处有期徒刑一年、缓刑一年的1人），占50%;判处免予刑事处罚11人，占32.4%。

对判决的一审案件，检察机关审查认为量刑不当、提出抗诉5人，抗诉率为14.7%；改判4人，改判率为80%。

通过对上述34人量刑的比较分析，量刑失衡现象主要表现在以下四个方面。

（一）罪刑失衡，罚不当罪依据我国《刑法》第五条有关罪责刑相适应原则的规定，刑罚的轻重要与犯罪的基本社会危害和犯罪人所承担的刑事责任相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。

然而，从上述判决数据看，34人的判决中除6 人被判处有期徒刑五年以上外，没有1人被判处五年以下监禁刑，这与职务犯罪的实际是不相符的。

如：某银行行长徐某伙同营业部经理杨某共同贪污公款97000元，各分得48500元，判决认定：“二被告人均具有自首情节，且案发后退出全部赃款，故可对二被告人适用减轻处罚，并适用缓刑。

判处二被告人各有期徒刑三年、缓刑五年。

”根据最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第二条“国家工作人员贪污、受贿数额1万元以上不满5万元，根据案件具体情况，适用刑法减轻处罚在三年以下量刑的，一般不适用缓刑”的规定，贪污数额5万元以上，适用刑法减轻处罚在三年以下量刑的，就更不能适用缓刑。

又如：某住房公积金管理中心干部张某，贪污公款124万余元，且没有退赃，给国家造成经济损失124万余元，一审以有自首情节减轻判处有期徒刑九年，经检察机关抗诉，二审虽改判有期徒刑十一年，但罪与刑仍不相适应，罚不当其罪。

（二）宽严失衡，只宽不严2006年3月10日《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出：“实行宽严相济的刑事政策。

”2008年3月《最高人民法院工作报告》指出：“严格执行宽严相济的刑事政策，做到‘该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪’。

”[1]然而在职务犯罪案件的判决中未能体现上述要求，出现宽严失衡，只宽不严问题。

从上述判决的34人看，判处有期徒刑、宣告缓刑和判处免予刑事处罚（即非监禁刑的）共计28人，占82.4%。

适用从轻减轻处罚的24人，占70%，无一人从重处罚。

一基层法院全年判决的职务犯罪案件12人，全部为非监禁刑，即使是贪污受贿5万元以上，又有从重处罚情节的，减轻处罚后仍适用缓刑。

如：某社区书记刘某伙同社区主任聂某等人共同贪污公款65000元，判决认定：“被告人刘某、聂某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，具有从重处罚情节，但二被告人能主动投案并如实供述了犯罪事实，有自首情节，亦可从轻或减轻处罚。

本院依法对被告人减轻处罚。

判处二被告人各有期徒刑三年、缓刑五年。

”（三）区域失衡，认定不一在一地级市地域范围之内，不存在罪行的地域差异性，而出现职务犯罪案件裁判的地域差异性，导致量刑失衡。

如：一基层法院全年判决的职务犯罪案件12人，判决认定自首的9人，占判决总数的75%。

其中，起诉书认定自首的仅2人，审判环节认定自首的7人，一个县级市一年判决的职务犯罪案件中，自首率高达75%，这与查处职务犯罪的实际状况是不相符的。

而另一基层法院全年判决20人，认定自首的4人，占20%，基本属于正常情况。

由此可见二个基层法院在认定自首上标准不一，导致量刑结果的差异。

前一基层法院判决的12人中，判处免予刑事处罚5人，占41.6%；判处有期徒刑、适用缓刑的7人，占58.4%，无一人判处监禁刑。

另一基层法院全年判决20人，判处免予刑事处罚6人，占30%；判处有期徒刑、适用缓刑的10人，占50%，判处监禁刑的4人，占20%。

（四）审级失衡，上下差别在判决的34人中,基层法院一审的32人,中级法院一审的2 人,二审的9人，上诉的7人,抗诉的5人(其中既上诉又抗诉3人)。

在审级上的量刑失衡，从一审看：基层法院判决轻，中级法院判决更轻。

判决的34中，贪污受贿10万元以上的4 人，基层法院判决2人，一被告人（副科级干部）贪污108220元，被判处有期徒刑十年；中级法院判决2人（均为厅级干部），一人受贿77.2万元（认定检举立功），一人受贿人民币103.12万元、美金2.5万元（认定自首）均被判处有期徒刑八年。

从一、二审比较看：检察机关对一审案件提出抗诉5人，抗诉率为14.7%；二审改判4人，改判率为80%，改判占整个判决34人的11.7%,足以说明在审级上量刑的失衡。

一被告人贪污公款124万余元（没有退赃），给国家造成经济损失124万余元，中级法院二审改判有期徒刑十一年，与基层法院一被告人贪污108220元（全部退赃）被判处有期徒刑十年相比，仍存在审级上量刑的失衡。

二、职务犯罪规范量刑的建议（一）准确认定量刑情节，做到量刑有据在职务犯罪案件审判工作中，必须坚持罪刑法定原则、罪刑相适应原则，必须正确理解全面把握宽严相济的刑事司法政策。

《刑法》、最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》及《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，是办理职务犯罪案件的法律和主要司法解释，是指导职务犯罪案件规范量刑的主要依据。

在职务犯罪案件量刑中，法院在正确确定基准刑的基础上，失衡问题主要出现在认定自首、立功等量刑情节上。

因此，准确认定量刑情节十分重要。

要准确理解和严格执行《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，准确认定自首、立功等量刑情节，要严格执行《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，正确适用缓刑。

要正确理解全面把握宽严相济的刑事司法政策，职务犯罪案件宽严相济要“宽得适度”、“有严有宽”、“宽严有据”，防止出现“只宽不严”量刑失衡问题。

（二）正确适用量刑规则，做到量刑有序在职务犯罪案件量刑中，在准确认定量刑情节的前提下，量刑情节的适用问题则至关重要，这就必须正确适用量刑规则。

量刑情节的适用规则可考虑“四个优于”：[2]（1）法定量刑情节优于酌定量刑情节，酌定量刑情节补充法定量刑情节。

法定量刑情节是刑法和刑事司法解释明确规定量刑情节，应当优先于酌定量刑情节加以适用。

（2）罪中情节优于罪前或罪后情节。

在犯罪过程中出现的各种情节，如：犯罪手段、危害后果等罪中情节，更能直接体现出行为的社会危害性、行为人的人身危险性以及罪责程度，故在量刑时应当优先加以考虑。

（3）必然性量刑情节优于或然性量刑情节。

必然性量刑情节，又称“应当性”量刑情节，是刑法明确要求必须予以适用的量刑情节；或然性量刑情节，又称“可以性”量刑情节，刑法并未强调要求必须适用，而是既可以适用也可以不予适用的量刑情节，所以，必然性（应当性）量刑情节优于或然性（可以性）量刑情节。

（4）多个量刑情节优于单个量刑情节。

在同一犯罪中，多个量刑情节的性质和方向是相同的，即均为从宽情节或均为从严情节的，在判处刑罚时，应将数个量刑情节相加，称为“同方向量刑情节相加法”；反之，如果在同一犯罪中，多个量刑情节的性质和方向是不完全相同的，即既有从宽情节，又有从严情节的，可以将性质和方向不同的量刑情节相互抵销，余下的量刑情节作为决定量刑的情节，称为“异方向量刑情节相减法”。

以上诸种量刑情节的适用规则，需要在具体量刑中全面把握，做到量刑有序。

（三）合理采纳量刑建议，做到量刑有察随着人民法院规范化量刑的改革工作的开展，人民检察院随之开展了量刑建议的公诉改革工作。

量刑建议，是指公诉人在综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节和刑事政策以及相关案例的基础上，依法就适用刑罚包括刑种、刑期、罚金数额及执行方法等向法庭公开提出具体的建议[3]。

“积极探索量刑建议制度。

要根据罪刑相适应的原则，依照刑法、有关司法解释的规定和案件的具体情况，在庭审中就被告人的量刑幅度向人民法院提出具体建议。

要把探索实行量刑建议制度与加强检察机关对刑事审判活动的监督结合起来，推动量刑工作严格依法进行。

”[4]人民检察院在公诉时通过量刑幅度建议、确定性刑罚建议、适用缓刑建议三种方式[5]提出的量刑建议，人民法院应当充分考虑，合理采纳，以促进规范量刑工作，确保裁判的公正。

如果人民法院不打算采纳人民检察院的量刑建议，应当有足够的理由和依据，并且能够经得起本法院审判委员会、上级人民法院的监督。

如果人民法院的判决在量刑上与量刑建议存在很大的差异，并且理由不被人民检察院接受时，人民检察院就可以依法行使审判监督权，向人民法院提出抗诉。

在犯罪案件审理过程中，人民检察院还要对人民法院的量刑活动进行审查和监督，纠正可能出现的量刑错误或量刑不当，以有利于人民法院规范量刑。

人民检察院如果发现在审判过程中有贪赃枉法、故意违背事实和法律枉法裁判行为的，要予以立案，追究相关人员的刑事责任，以确保量刑规范、裁判公正。

（四）充分说明量刑理由，做到量刑有理“在刑事裁判文书中，应当说明量刑理由。

”[6]不说理的刑事裁判书无论多么正确，都是恣意的司法权的载体[7]。

量刑理由的公开，不仅是表明量刑结论公正性的有效方式，同时也是促进量刑决策方式公开和量刑标准公开的重要手段[8]。

在职务犯罪案件的刑事裁判文书中，说明量刑理由尤为重要。

在职务犯罪案件审理过程中，公诉人与辩护人从不同角度，对案件的事实是否清楚，证据是否确实充分进行了充分论证，对案件的性质、证据的真伪逐一进行了分析，并进行了辩论，但如何判决就得由法官作出决定，作出决定就得说明其理由。

因此法官在庭审过程中，除当庭陈述量刑理由外，更重要的是在判决书上应当充分阐明量刑理由，法官在判决书中阐明量刑理由，说明为什么对被告人判处这样的刑罚，说明对被告人犯罪情节的综合分析，从重、从轻情节的认定，说明对被告人判处刑罚的思维过程和理论依据。