合同法的规范类型及其法律适用

对任意性规范的识不有两个方法，这两个方法是相互补充的。

2.实质上的识不方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易适应的除外，我们能不能讲，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？明显不能得到如此的结论。假如某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析那个法律条文对应的法律规范所和谐的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直截了当关系？假如某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，那个法律条文所对应的法律规范一样也差不多上补充性的任意性规范。如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担连续履行、采取补救措施或者赔偿缺失等违约责任。”在讲明论上，该规定通常被讲明为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。尽管该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易适应的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一样应属于补充性的任意性规范，留有承诺当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一样的过错责任的余地。

第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出专门的约定，然而双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，那个时候不能运用合同法第18章中补充性的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范，是协议补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则，双方未就纠纷事项做出专门约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。那个时候法官可不能够运用补充性的任意规范进行纠纷的处理？那个时候仍旧不行。法官要对双方当事人订立的合同进行体系讲明。

由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷，必须通过这五个步骤。假如讲没有通过前面的四个步骤或者讲没有通过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直截了当援引补充性的任意性规范进行判决，那个判决确信不是一个妥当的判决。因为它违反了合同法的合同自由原则。前面提及的五个步骤实际上确实是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。

（二）倡导性规范

需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情形下不是用任意性规范来调整的。举几个简单的例子。合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采纳书面形式，如此的规定相当于合同法第10条第2款的规定在技术合同中的具体化。与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采纳书面形式。这些法律规则所对应的法律规范要紧也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。咨询题是这些法律条文所对应的法律规范是不是任意性规范？

要想对那个咨询题做出回答，第一要回答与那个咨询题相关的两个咨询题：往常述合同法第330条以及第342条的规定为例，假如双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采纳书面形式，影不阻碍技术开发合同的成立？影不阻碍技术开发合同的效力？假如双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采纳书面形式，影不阻碍技术转让合同的成立？影不阻碍技术转让合同的效力？关于这些咨询题的回答，有助于我们判定这些法律条文所对应的法律规范，是何种类型的法律规范。

在合同法颁布以后，这些咨询题的争议是比较大的，专门是合同法规定某种类型的合同应当采纳书面形式，交易关系的当事人在交易实践中没有采纳书面形式，合同关系成不成立？合同关

系生不生效？在以往的审判实践中，许多地点法院的法官会因为双方当事人的之间的合同关系未依照法律的规定采纳书面形式而认定合同无效。裁判的理由是既然合同法规定某种合同应当采纳书面形式，凡是法律上使用“应当”一词的地点都有强行性规范的存在。以这一认识为前提，假如讲法律规定该合同应当采纳书面形式，当事人没有采纳书面形式，按照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规范的合同是绝对无效的合同。因此没有采纳书面形式的技术开发合同或者技术转让合同确实是绝对无效的合同。在逻辑上得出如此一个结论看起来是顺理成章的。还有一些地点法院的法官，认为凡是合同法规定应当采纳书面形式的合同差不多上要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式，合同关系才成立的合同。既然当事人之间的合同没有采纳法律所规定的形式，合同关系因此就不能成立。这实际上也是把合同应当采纳书面形式的要求明白得为是合同法上的强行性规范。

因此在以往的审判实践中，对未依照法律规定采纳书面形式的合同存在两种不同的判决：一种是因为它没有采纳书面形式，就认定该合同绝对无效。一种是因为它没有采纳书面形式，就认定合同关系不成立。两种判决有一个共同点：确实是都把包含书面形式要求的法律规范作为强行性规范对待。但必须要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，这两种做法都没有法律的依照。什么缘故没有法律依照？我们第一分析一下，什么缘故合同法上会要求有些合同采纳书面形式，而不是要求所有的合同都采纳书面形式？也即考察一下立法者要求某些类型的合同应当采纳书面形式是出于何种考虑，服务于何种目的。

一、交易所涉及的金额相对比较高。这些合同交易的金额与不的合同相比一样是比较高的。比如讲一项技术进行转让，金额可能是几百万、成千万、甚至数亿元。进行技术开发投入的资金可能几十万、上百万。再如合同法第197条1款之因此要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采纳书面形式，“但自然人之间借款另有约定的除外”，交易所涉金额的高低确实是一个考量因素。

二、交易的规则相对比较复杂。以技术转让合同为例，技术转让会牵扯到专利权的转让、专利申请权转让、技术隐秘的转让、专利实施许可等。在进行专利实施许可的时候，也会牵扯到比较复杂的法律规则。再如融资租赁合同，依据合同法第237条的规定，该合同是出租人依照承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。合同法之因此要求其应当采纳书面形式，也与此类合同交易规则复杂有关。

（三）半强制XING规范

除了任意性规范和倡导性规范外，对合同关系当事人之间的利益进行和谐，还有一种类型的法律规范。这类规范是半强制XING规范。举一个例子来进行讲明。如合同法第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康缘故造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意、重大过失造成的除外。可见，在客运合同履行的过程中，只有在由于旅客自身的健康缘故，或是由于旅客的有意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人才无需承担赔偿责任。至少从形式上讲，该规定涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一样的民事主体，而是应该由法律予以专门爱护的民事主体――消费者。由此就派生一个结论：假设承运人和旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍旧要承担赔偿责任。现在当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的爱护，只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等，该约定应属有效约定。但假设承运人和旅客约定，除了法律规定的免责事由外，只要承运人能够举证证明自己关于旅客遭受的人身伤亡没有过错，承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比，明显不利于对作为消费者的旅客利益的爱护，应属于绝对无效的约定。合同法上的该项规定即属于对应着半强制XING规范的规定。爱护消费者的利益属于贯彻特定社会公共政策的要求，与社会公共利益的爱护紧密相关。

假如当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范发挥任意性规范的作用，得被当事人的约定排其适用。假如当事人的约定与法律的规定相比，不利于特定公共政策的实现，该项半强制XING规范就发挥强制XING规范的作用，排除其适用余地的约定属于绝对无效的约定。可见，半强制XING规范的适用规则可分不参照前面提及的任意性规范和