两种模式的相互关系是： a) 由当事人自主地选择二者之一作为确定价格的模式； b) 在当事人未作出选择的情况下，按照善意契约的要求，只能适用“公正 人士确定价格”的模式。 为了解决这一纷争和存在的分歧，优士丁尼另辟蹊径，优士丁尼通过立法 干预的方式规定：此问题的解决完全取于当事人的意志，即由当事人选择价格 的裁定者。按照这一思路，他又规定：应当采用单一的、由当事人选定的第三 人确定价格的模式来解决这一问题，一旦第三人确定了价格，在任何情况下当 事人都必须遵照执行。由第三人确定价格，构成契约的延缓条件。因此，如果 第三人没有确定价格，那么，条件未成就，买卖契约无效。任何主观推测或试 图猜想当事人将该第三人认定为“一个特定之人”还是一个依客观标准来确定 价格的“公正人士”都是没有意义的。 优士 T 尼认为应当将上述原则推广适用于赁借贷契约。[50]优士丁尼还将 这一原则规定在《优士丁尼•法学阶梯》[51]中：优士 T 尼修改了盖尤斯的论 点使其与自己的主张相协调，[52]并且删去了与法学家们对这一问题的争论有 关的论述。 ②优士丁尼解决方案确立的原则影响了大部分的现代民法典[53] 新的重大发展表现在以下两个方面： 一方面，在古典法时期罗马法学家们探讨过的两种模式（即由一个特定第 三人自行确定价格或由一名公正人士依客观标准确定价格）中选择其一的作法 为一些民法典重新确立和采纳。当事人选择确定价格模式的自主性削弱了对当 事人优先选用第二种模式（即由公正人士确定价格的模式）的推定。[54] 另一方面，在继受优士丁尼的作法，采取单一模式的民法典中，在当事人 双方同意的情况下，对第三人的指定可以在契约成立之后进行，也可以委托法 官进行这一指定。[55]这一新的发展，意义重大，但也改变了原有的格局。因 为它削弱了指定中的人身性特点，被指定的第三人的不可替代性正是由这一特 点决定的，二者之间有着内在的逻辑联系。近现代法典的这一新发展使替代已 被指定的第三人成为可能。 这一新发展与另一个新变化相结合：它表现在那些允许在两种模式中取其 一的民法典中，它将两种模式相结合，特别规定了可替代性原则并且推定当事 人优先选用第二种模式。[56]这一新模式是在总结商法中某些制度的前期经验 的基础上发展起来的。[57] ③现在让我们回到《通则》上来，从《通则》第 5，7 条的规定中我们可以 看到： -《通则》未对当事人可以选择的模式作出规定。有鉴于此，我们应考察一 下在当事人行使自由选择权时，是否能在上述两种模式中进行选择。尽管优士
《国际商事合同通则》与罗马法（下
七、价金的确定
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Hale Waihona Puke Baidu
在一项规定了支付价金（佣金、报酬等）的商事合同中，或是对价金明确 地给予规定，或是规定了确定价金的方式。[41]我只想对第二种情况进行探讨， 在这种情况下，可能会出现一些问题，因为：A)确定价格的方式被认为是不适 当的，或者依该方式无法确定价格；B)没有或看不出规定了确定价格的方式。 通常，在债的关系中，给付必须是确定的或能够确定的，这一对确定性的 要求源丁•债的定义：如果债是对履行给付的一种法律约束的话，那么，为了产 生这一约束，就必须对该项给付及其范围进行约定。在合同中仅规定了确定价 格的方式的情况下，在当事人只规定应支付价金，但未恰当地对价金的“多少” 作出规定时，就会产生有关合同有效性（或效力）的问题。也就是说，对合同 是否有效、以何种方式对这一欠缺进行补救、而通常补救这一欠缺的可能性有 多大存有疑问。 《通则》第 5，7 条对这一问题作出了规定。该条共有 4 款[42]，为维持合 同有效性，这四项条款一一规定了对此类欠缺进行弥补的规则。 我将尽可能全面地、比本文所论述的其他议题更系统地探讨这些规定和这 些规定的基础。 1，首先我想探讨一下第一种情况，即当事人双方约定了确定合同价格的 方 式，但这一方式被认为是不恰当的，或依该方式无法确定价格。《通则》第 5， 7 条中的第 2 款、第 3 款和第 4 款提出的三种假设与此情况相对应。 1)对由第三人确定合同价格的问题，无疑有着最久远和最丰富的论述 ①罗马法学家对这一问题的论述 这一问题首先产生于买卖契约。在买卖契约中，价金必须是确定的。这一 问题是买卖契约核心问题，罗马法学家们的争论终于使这一问题得到了解决。 通过盖尤斯（gaius) [43]我们知道：对由双方当事人选定的第三人确定价格的 问题，一些法学家认为契约无效，而另一些则认为契约有效。此外，盖尤斯还 告诉我们上述分歧同样存在于赁借贷契约中（因此，涉及承包、运输，车辆租 赁，提供专业服务等契约）。 盖尤斯告诉了我们这一争论的开端，但我们尚不能完全了解这一争论的整 个发展过程。在那些认为契约有效的罗马法学家中，可能存在两种观点。 在合伙契约中，对于由第三人确定合伙人承担盈利或亏损的份额问题，法 学家普罗库勒（Proculus)提出了两种不同的“确定（arbitraggio) ”方式。 a)由当事人双方选择的、特定的第三人自行决定。
-《通则》允许由当事人一方来确定价格； -当事人一方确定价格时，须遵循客观标准； -不仅在存在意思瑕疵或合同给付重大失衡的情况下，而且在违反选择第三 人的客观标准时，由当事人一方确定的价格可被撤销和变更；这些规定既未采 用优士丁尼提出的、为大多数现代民法典奉行的原则，又回避了另一些民法典 所采纳的方案，而选中了古典法时期某些罗马法学家的主张。 我认为，《通则》这种作法与其关于第三人确定价格的规定不相协调。我 们可以看到：对于当事人的意思自治而言，诚实信用原则只起补充的作用而不 是纠正的作用，对当事人选择的自由未作任何限制；然而，在此诚实信用原则 却起着纠正性的作用。在实践中，这一不协调使规避法律成为可能，因为，只 要被指定确定合同价格的当事人（通常是供应商或服务提供者）委托第三人代 为确定价格，则当事人通过第三人确定的价格就可以避免被撤销。 3)原则上采纳按照客观标准确定合同价格的作法 ①在罗马法中，通过间接的方式确定的价格也是有效的，但是，应当参照 一个在合同订立时已确定的数额进行，这一数额的不确定性仅仅是的主观上的 不确定，而在客观上却是确定的（例如：应当向债权人支付的价款数额；或债 务人以在钱柜里所有的钱款承担债务）。[65]当可供参照的对象不再存在时， 确定价格的行为无效。[66] ②现代民法典通常未对以间接方式确定价格的作法作出明确规定，但是， 却将源于罗马法的、对相关问题的解释及其发展作为解决此类问题的依据；[67] 有时甚至还对应当参照的对象作出了明确的规定。这些明确规定的参照对象大 致有：对大量因素进行分析后得出的数据的参照、对相关领域的参照、对市场 的参照、[68]对判断标准和价目表的参照，[69]只要这些参量都是存在的并且 确定的。一些规范对可进行此类参照的商品的种类给予了限定，[70]或者对不 够明确的价格给予了补充，并且将合同订立[71]或履行[72]的时间和地点作为 可以进行参照的时间和地点。 ③根据《通则》的规定，可以得出如下结论: -按照现代民法典广泛使用的标准，除上文所探讨过的有关合同平衡发生变 更的规定以外，《通则》暗示了通过参考合同订立时的客观因素确定的价格是 有效的（第 5，7 条第 1 款）。 -《通则》还进一步发展了这一规定：被参照的客观因素还可以是从未存在 过的或已经不再存在的事务，只要这些客观因素是“相近的”。 -《通则》未对“相近的客观因素”进行参照的情况作出任何规定，尽管这 一参照不应导致合同无效，但是，可以认为该条款无效。因为，在无明确规定 的情况下，应当适用第 5，7 条第 1 款的规定。我想结合适用这一条款的种种可 能性，对该条款作进一步探讨。
b)由第三人依照公正的客观标准进行确定。 在上述第一种情况下，双方当事人必须接受第三人的决定，除非发生某些 例外情况（如：在数据运算中出现遗漏或者错误）。 在上述第二种情况下，如果第三人的决定不符合客观标准，则可以变更。 普罗库勒认为，至于是按照第一种方式还是第二种方式进行判断，则完全 取决于当事人的约定。[44] 但是，法学家保罗却认为：在善意契约中，如同对其他事物作出的判断一 样（例如：对完成的给付的质量作出的判断），善意原则要求在确定价格时， 在任何情况下均应采纳一名公正人士根据客观标准作出的判断，并且由第三人 确定的价格是可撤销的、可变更的。[45] 然而，两位法学家均认为：在由第三人按照公正人士采用的客观标准确定 价格时，如果该第三人未作出确定，则可由另一人代替他进行确定（正是由于 价格确定标准的客观性使得价格裁定者可以被替代，也使得不同的人能够根据 这一标准得出相同的结果）。但是，法学家杰尔苏却认为，如果价格由一个特 定的人进行判断，那么，在他未作出判断的情况下，不得由其他人替代他进行 判断，因为当事人已把价格的确定交由他们选定的第三人 （Intuitus personae) 自行决定了。[46] 在遗嘱继承和遗赠中，维持法律行为的有效性的要求也更为迫切，[47]因 为，完成该项法律行为的人无法追认该行为的效力，或再实施该行为，因此， 如在遗嘱中写明“由第三人确定”，则应将其理解为由一名公正人士确定，并 且在该人未作出确定时，可以由他人替代。[48] 尽管上述观点涉及的领域不同，我们仍然可以简要概括如下：对于买卖契 约和赁借贷契约中价格的确定，罗马法学家之间的争论主要围绕着两个不同模 式展开： a) 由当事人双方选择的、特定第三人依其个人意志自行确定价格 (arbitrium merum) ； [49] “由特定第三人依其个人意志自行确定价格”的规 则是： -价格一旦确定便不得撤销（除非在数据运算中出现遗漏或者错误）， -若该特定第三人未确定价格，则不得由他人代为确定。 b) 由一名公正人士（ arbitrium boni viri) 依客观标准确定价格； “公 正人士确定价格”的规则是： -价格被确定后可撤销或更改； -若该公正人士未价格确定，可由他人代为确定。
丁尼的方案为现代民法典广泛采纳，但是《通则》对这一方案的态度似乎是否 定的；[58]然而，按照《通则》第 1，6 条的规定，在当事人选择“公正人士确 定价格”的模式的情况下，该公正人士确定的价格可以被撤销，在这个意义上， 《通则》似乎又肯定了优士丁尼的方案。 -《通则》明确规定：当第三人未确定合同价格时，该第三人可以被替代。 -《通则》明确规定：应当依据客观标准确定替代者； -尽管《通则》未规定替代者确定价格的具体方式，但是，我认为，对于替 代者确定的价格，除了依据存在意思瑕疵和合同给付重大失衡为由请求撤销的 情况以外，还可以因违反了选择替代者的客观标准而导致替代者的确定被撤销。 《通则》的上述规定汇集了罗马法对确定合同价格问题研究的最新发展， 即上文所论述的对确定合同价格的第三人的可替代性进行的革新，[59]将选择 替代者的规定与由替代者确定价格的可替代性完全区别开来。同时，《通则》 又作为补充规范规定了第三人应当遵循客观标准确定合同的价格，而这种模式 恰恰是建立在诚信原则之上的。 2)由当事人一方确定价格，但是，该当事人未作出确定① 在罗马法中，就优士丁尼对买卖契约和赁借贷契约中有关第三人确定价格 的方案设计而言，存在这样一个规则：不得由当事人一方确定价格，因为这种 作法似乎等同于附加了一个完全取决于当事人一方意愿的纯意定条件。[60]这 一问题在古典法时期曾引起了法学家们的争论；是优士丁尼结束了这一争论， 但是，对这些争论，我们可以在上述法学家对相关问题的讨论中找到一些线索， 例如：对给付的验收[61]和合伙份额的确定[62].由于上述情况与合同价格的确 定有所不同，因此，解决方案也就可能有所差异；然而，对这一议题的论述是 如此之广泛，以致形成了一个牢固的观念_当涉及由当事人一方确定价格时，即 意味着“他是作为一名公正人士”确定价格的。 至此，我们可以概括一下前文的论点： a) 罗马法学家对由一方当事人确定价格的问题有不同见解，但是，确实存 在由一方当事人确定价格的作法；在由当事人确定价格的情况下，当事人应被 视为按照客观标准确定价格的公正人士；由当事人一方确定的价格可以被撤销、 变更；被指定确定价格的当事人可以被替代。 b) 优士丁尼排除了由当事人一方确定价格的可能。 ②现代民法典从整体上采用了优士丁尼的作法。对不得由当事人一方确定 价格作了 一般性规定。[63] 一个新的发展在于：一些民法典规定可以在两种价格确定模式中任选其一， 但推定“由公正人士确定价格”的模式优先适用的作法被重新确立并采纳。 [64] ③从《通则》的规定中我们可以发现：