第二章法的概念
▲2014年司法考试大纲：
●法的概念的争议
●法的定义
●马克思主义关于法的本质的基本观点
●法的特征（规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性）
●法的作用（规范作用与社会作用法的局限性）
▲“法的概念”有两层含义：这里指的是狭义上的
●狭义上的“法的概念”：仅指“法”或“法律”的概念
●广义上的“法的概念”：即“有关法的概念”，是指所有与法律有关的概念（本书用“法律概念”来表述），是法律研究、执法和司法实践中应用的各种法律概念
第一节“法”的概念的语义分析
（狭义上的“法的概念”）
一、汉语中“法”及相关概念
1.夏商时期：法与律相区分
●法：与“刑”相通，如有违反需承担罪责，刑是夏商时期维持社会秩序的重要工具。

●律：在夏商时期有多种用法，音律。

在社会领域，是社会生活中的行为准则，没有国家强制执行力，由社会施加压力迫使社会成员履行，相当于道德。

2.秦汉时期：法与律开始通用，起源于商鞅“改法为律”
●商鞅“改法为律”：将“法”称之为“律”
公元前359年，秦国的商鞅以公元前450年战国时期的李悝制订的《法经》为为蓝本，制定《秦律》6篇，后人称为“改法为律”。

秦律是秦代法律的总称。

《秦律》的律文涉及到政治、经济、军事、文化、思想、生活等各个方面，使各行各业各个领域“皆有法式”。

●“改法为律”实质：将部分原属社会生活中的行为准则概括为人们普遍遵守的行为准则，法的内容扩展了。

●实际是“法”与“律”相通：即“法＝律”，但在现实中，有时称为“法”，有时称为“律”。

3.从清末起：开始将“法”与“律”合用，称为“法律”。

4.现代中国对“法”或“法律”的理解（两层含义）
●狭义上的法律：指全国人大及其常委会制定的法律。

如宪法和法律。

●广义上的法律：指一切法律规范的总称，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、法律解释等。

▲在本课，“法”与“法律”在不同场合有不同的用法，一般情况下，两者是通用的。

二、西文中的“法”或“法律”的概念
●自然法的“法”：指永恒有普遍有效的正义原则和道德公理，包括人有追求生命、自由、平等、财产和幸福的自然权利等。

●实在法的“法”：是在现实中实际存在、实际发生效力、对人们行为实际产生作用的法。

包括判例法和成文法（制定法）
第二节法的本质（略）
一、对法的本质的不同认识：某一学派形成的逻辑起点
1.命令说：法律是主权者的命令──【英】约翰·奥斯汀19世纪“现代法理学之父”——“法律是功利主义政府的工具”背后的强制力，适合解释专制社会的法律。

2.规则说：法律是第一性规则（权利义务）和第二性规则（补救规则）的结合──【英】
H.L.A. 哈特新分析实证主义法学的创始人。

●第一性规则：是设定法律义务、授予的权益，第一性规则要求人们去做或不做某种行为。

●第二性规则：是引入承认规则、改变规则、审判规则。

规定了在什么情况下引用第一性
规则，促使人们去做或不做某种行为。

3.社会控制说：法律是社会控制的最高手段。

4.判决说：法律是过去的判决和未来判决的预测──英美法系国家较统一的理解
5.意志说：神的意志、统治阶级意志、主权者的意志、公共意志、国家意志
二、马克思主义关于法的本质的基本观点
1.法是统治阶级意志的体现
以统治阶级利益为出发点和落脚点，是从统治阶级立场，根据统治阶级利益主张和价值标准，来调整社会关系的。

2.法的本质由特定社会的物质生活条件决定
──法的内容，即其内容由物质生活条件决定。

第三节法的基本特征
▲法的基本特征：是法本身所固有的、与其它社会规范相区别的特征。

一、法的规范性
指为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向，表现为多次和反复适用的法律文件。

二、法的国家意志性---法是由国家制定或认可的行为规范
法律由国家制定或国家认可，体现了国家的意志
1.国家制定：《立法法》规定由特定的国家机关制定法律。

2.国家认可：主要是国际法
三、法的国家强制性 法是由国家强制力保证实施的社会规范
●国家强制性通过行政执法和司法实现。

●国家强制性是法的最后一道防线。

四、法的普遍性＝规范性+国家意志性+国家强制性
●法律具有普遍效力，所有人都要遵守；
●法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
即：法在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力。

五、法的程序性
法必须严格按照法定程序制定、实施，没有程序或不按法定程序进行，就无法律可言。

●立法机关立法：要依照法定立法权限和程序进行。

●行政机关行政执法：要依照法定职权和程序进行。

●司法机关司法活动：要依照法定权限和程序处理刑事、民事、行政等各种案件。

六、法的可诉性
1.法的可诉性是学术界对“法的强制性”反思的成果
法的强制性强调的是自上而下的运行模式，即：行政执法——主动强制；
但在法治社会，应更为普遍出现自下而上的运行模式，即：借助司法——消极强制
2.对法的可诉性的理解：与法的程序性密不可分，但又有区别
一是法成为起诉和辩护的依据。

即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据。

法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。

二是法成为裁判的依据。

法律能否作为法院裁判适用的标准是判断法律有无存续价值的标志。

即：公民和法人可以利用法律维护自己的权利
▲我国对“法”较统一的定义：
●法：是由国家制定或认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治
阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

●法：是指国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可,并由国家强制力保证其实施的
行为规范。

第四节法的作用
一、法的规范作用(法的功能)
是指法作为行为规则直接作用于人的行为所产生的影响，是法自身表现出来的的一种影响。

1.指引作用
●确定的指引：即通过设置法律义务，使人们明确自己必须从事或不得从事的行为界限。

●不确定的指引（选择的指引）：是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法、是否有效的评判作用。

3.教育作用：包括示警作用和示范作用。

4.预测作用：指借法律预先估计到人们会如何行为，有什么后果。

5.强制作用：指通过法律的强制执行来校正偏离法律轨道的行为
二、法的社会作用
●法的社会作用是法律为是维护社会关系和社会秩序而发挥的作用
●法的规范作用与社会作用，是手段与目的的关系
1.法对政治的作用：调整社会关系，保证社会稳定；确认国家制度，组织国家机构；调整对外关系，维护国家主权。

2.法对经济的作用：规范市场主体及其行为；规范市场经济秩序；加强宏观调控。

3.法对思想文化的作用：促进科技文化事业进步；促进思想道德建设发展。

——建议：与司法考试的考点“法与和谐社会；法对科技进步的作用；法对政治的作用”结合在一起理解。

三、关于法的作用两种极端的认识
（一）法律虚无主义（法律无用论）：
即否认法律在维护社会秩序和阶级统治中的作用。

在现代社会中，法律虚无主义往往与“领导崇拜”或“法律工具主义”相伴随
（二）法律万能论
●认为法律无所不能，片面夸大和强调法的作用，认为任何矛盾和问题都能通过法律来解
决。

●在现实中的表现为“盲目立法”“盲目立规”，一些本不应由法律调整的社会关系，通过
立法，上升为法律，用法律手段调整。

四、法的局限性——这是所有学法律的人应该清醒地认识到的
1.法只是许多社会调整方法的一种
2.法的作用范围是有限的
3.法本身具有保守性（滞后性）和限制性特征
4.法的运作成本巨大
5.法的作用发挥而依赖一系列社会条件。