二、无身份者能否成为真正身份犯的共同实行犯
在理论上， 无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯， 主 要存在以下三种学说：
１．肯 定 说 该说是日本的通说， 认为无身份者可以构成真正身份犯的 共同正犯。日本刑法理论认为， 犯罪人的身份具有连带作用， 即 有 身 份 者 的 身 份 连 带 地 作 用 于 无 身 份 者 ［２］。 如 日 本 学 者 大 谷 实 教授就认为， 由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的 实行行为来实现真正身份犯罪， 所以， 如果没有身份的人和有 身份的人共同参与实施犯罪的话， 就成立共同正犯。在我国刑 法理论界， 也有学者持肯定说的观点。 ２．否 定 说 该说是苏联和我国的通说， 认为无身份者不能与有身份者 构成真正身份犯的共同正犯， 只能构成真正身份犯的教唆犯、 帮 助 犯 。如 前 苏 联 著 名 刑 法 学 家 特 拉 伊 宁 认 为 ，“ … … 非 公 职 人 员可以是 渎 职 罪 的 组 织 犯 、教 唆 犯 和 帮 助 犯 ， 但 是 渎 职 罪 的 执 行犯只能是公职人员。所以有这个特点， 是因为在实际中只有 公职人员才是公务职能的执行者， 由他们发出命令， 签署文件 等等。因此， 事实上， 也只有他们才能构成渎职罪。因此， 职务行 为 的 唯 一 执 行 者— ——公 职 人 员— ——自 然 也 就 是 渎 职 罪 的 唯 一 执行犯。由此得出结论： 在渎职罪的共犯中， 非公职人员只能作 为 组 织 犯 、教 唆 犯 或 帮 助 犯 对 犯 罪 负 责 ”。 ３．折 中 说 该说认为无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯不能 一概而论， 而应当根据实行行为的不同性质分别进行判断。 笔者认为， 折中说的观点是可取的。正如前文所述， 如果在 纯正身份犯的基础上， 结合亲手犯， 将其作进一步分类， 这个问 题就会很好解决。即无身份者能否成为纯正身份犯的共同正 犯， 要看该真正身份犯是不是亲手犯。如果是亲手犯， 无身份者 不可能实施其实行行为， 则无身份者不能成为该真正身份犯的 共同正犯， 比如非军人不可能与负有救助职责的军人一起实施 遗弃伤病军人的实行行为； 如果不是亲手犯， 无身份者可以和
关于身份的一般概念， 通常认为是人在社会上的地位、资 格、出身 。 按 照 这 个 普 遍 意 义 ， 由 于 任 何 人 都 生 活 在 一 定 的 社 会， 都处于一定的社会关系之中， 因而人人皆有身份。但刑法上 研究的身份显然不可能是这种人人都享有的身份， 否则便没有 多大意义。
刑 法 上 所 指 的 身 份 有 其 特 定 的 含 义 。如 日 本 学 者 团 藤 重 光 指出 ：“ 刑 法 中 的 身 份 是 指 一 切 关 于 一 定 犯 罪 行 为 的 犯 人 的 关 系的特殊地位或状态。”福田平、大塚仁则认为：“所谓身份， 是 指特殊的地位或状态， 而并非指的是男女性别、亲属关系、公务 员 资 格 或 他 人 财 物 占 有 者 等 普 通 人 。 ”我 国 台 湾 学 者 蔡 墩 铭 认 为“： 身分谓专属于犯人一身所具有之资格或人的关系。”就我 国大陆来说， 也是众说纷纭， 如马克昌教授认为“身份就是指行 为 人 所 具 有 的 影 响 定 罪 量 刑 的 特 定 资 格 或 人 身 状 况 ”。 还 有 学 者 认 为“ 特 定 身 份 ， 是 指 一 切 与 一 定 犯 罪 行 为 有 关 的 ， 主 体 在 一 定 社 会 关 系 上 的 特 殊 地 位 或 者 某 些 生 理 、病 理 特 征 ［１］。 ”
２００８ 年第 ２ 期 （ 总第 １６３ 期）
法制与经济 ＦＡＺＨＩＹＵＪ ＩＮＧＪ Ｉ
ＮＯ．２， ２００８ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ， ＮＯ．１６３）
共同犯罪与身份
邹琴
（ 中国人民大学法学院， 北京 １００８７２）
［摘 要］共犯与身份问题是刑法中的疑难问题， 围绕这个问题的学说与观点莫衷一是。本文从身份的概念出发， 拟着重解决
关于身份的分类， 依不同标准可以进行不同分类。基于现 实中常常发生有身份者与无身份者共同实施某种行为， 以及此 身份者与另一身份者共同犯罪的情形， 笔者主张应考虑在纯正 身份犯的基础上， 根据实行行为整个过程是否只能由行为人一
人完成作出进一步分类， 即纳入亲手犯的规定， 将只能由行为 人亲自实现的犯罪作为严格纯正身份犯， 而能够由其他人完成 部分实行行为的作为相对纯正身份犯。至于这样划分的好处， 本文将在后面进行论述。
人 绝 望 的 一 章 ”。 而 其 中 关 于 共 同 犯 罪 与 身 份 的 争 论 更 是 异 常 激烈。我国刑法总则中没有关于身份的专门规定， 刑法理论中 对 身 份 之 理 解 也 未 达 成 共 识 。所 以 要 解 决 共 犯 与 身 份 的 问 题 首 先需要明确身份的含义。
一、身份概说有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯该如 何 认 定 的 问 题 ， 以 期 对 二 者 的关系有一个较为清晰的把握。
［关键词］身份； 真正身份犯； 共犯与身份
共同犯罪问题历来是中外刑法学界争论的热点问题， 以致 “ 共 犯 论 被 喻 为 刑 法 中 的 迷 宫 ”。甚 至 还 有 人 认 为 ，“ 共 犯 论 是 令
行犯。 第 ２ 种观点的缺陷在于以无身份者的行为也可能实现可
罚的违法类型为理由， 有些牵强。如前文所述， 只有在非亲手犯 的纯正身份犯中， 才存在非身份者与身份者构成共同正的可 能， 那么受贿犯罪是否为亲手犯在学术界还是个有争议的问 题。
第 ３ 种观点承认犯罪的完成， 但是， 只承认有教唆犯（ 有身 份者） 、帮 助 犯（ 无 身 份 者） ， 不 承 认 实 行 犯 的 存 在 ， 似 乎 让 人 难 以理解。
至于第 ４ 种观点笔者认为也不尽完美。主张有身份者构成 间接正犯 ， 是 因 为 认 为 无 身 份 者 是 被 有 身 份 者 利 用 的“ 无 身 份 有故意的工具”。但按照我国学者的观点， 间接正犯就是单独 犯， 一旦认定二者之一是间接正犯， 就排除了另一者成立共犯 的可能［５］。但是， 如果认为此时有身份者与无身份者不构成共同 犯罪， 而单独地看， 就是无身份者的行为不具有刑事违法性， 不 构 成 犯 罪 。 这 与 通 常 理 解 的 无 身 份 者 教 唆 、帮 助 有 身 份 者 实 施 身份犯的情形有不协调的地方。因为本质上， 这种情形与无身 份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的情形是一样的， 而 且 此 种 情 形 有 过 之 而 无 不 及 。在 理 论 上 一 般 都 承 认 无 身 份 者 教 唆、帮助有身份者实施身份犯的行为， 即已构成身份犯； 而有身 份者教唆 、帮 助 无 身 份 者 实 施 真 正 身 份 犯 的 场 合 ， 无 身 份 者 实 施的是更接近实行行为的行为， 此种情形比前者对法益的侵害 更严重、更为直接， 却不受刑法处罚， 难以让人接受。从合理性 和协调性来看， 应当给非身份者定罪。有学者认为在利用有故 意的工具实施犯罪的场合， 间接正犯可以与有故意的工具构成 共犯［６］。但是， 认为间接正犯与无目的有故意的工具能构成共犯 的观点是不能为我国刑法学界接受的， 一般认为此情形可以分 别 定 罪 ［７］。
这种有身份者加功于无身份者的情形是指， 有身份者根本 没有实施 真 正 身 份 犯 的 任 何 实 行 行 为 ， 只 是 教 唆 、帮 助 无 身 份 者去实施相应的行为。一个典型的例子是： 国家工作人员教唆、 帮助非国家工作人员收受贿赂， 能否构成共同犯罪？ 如果构成 共犯应如何处理？
对此问题， 刑法学界有以下四种观点： １．无身份者也成立正犯（ 实行犯） 说 共 同 意 思 主 体 说 的 首 倡 者 草 野 豹 一 郎 认 为 ：“ 非 公 务 员 与 公务员共同实行因公务员的身份而构成的犯罪， 由于在意思联 络之下成为一体， 应看作取得了公务员的身份。”因而他主张此 种情形下对非公务员也应以真正身份犯的实行正犯进行处罚。 ２．无身份者作为正犯（ 实行犯） ， 有身份者是教唆犯说 认为在有身份者加功于无身份者的场合， 有身份者没有分 担实行行为， 直接行为者是无身份者， 其行为也可能实现可罚 的 违 法 类 型 。 因 而 将 无 身 份 者 作 为 正 犯 、有 身 份 者 作 为 教 唆 犯 处罚是适宜的。 ３．有 身 份 者 作 为 教 唆 犯 、无 身 份 者 是 帮 助 犯 说 认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时， 从 被教唆者的立场看， 不是犯罪的实行， 从教唆者本身的立场看， 应 当 解 释 为 犯 罪 的 实 行 。因 此 ，“ 公 务 员 依 赖 非 公 务 员 收 受 贿 赂 的场合， 单独考察非公务员的行为， 因为欠缺作为要件的身份， 不能说是受贿的实行； 但从公务员的立场看， 上述行为恰恰是 受贿的实行， 从而公务员不是受贿的正犯， 当然成为教唆犯。而 这种场合， 非公务员的行为， 因为本身不是实行， 根据《刑法》第 六十五条第一款， 应认为构成帮助犯”［３］。 ４．有身份者构成间接正犯， 无身份者是从犯说 认为由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格， 所以即使知情， 也不能成为身份犯的实行者， 而不过是“无身份 有故意的工具”。有身份者利用这样的工具， 成立间接正犯； 无 身 份 者 应 当 认 为 是 从 犯 ［４］。 以上观点都有其合理性， 但也并非是不可反驳的： 第 １ 种观点认为有身份者和无身份者在意思联络之下成 为一体， 应看作取得了公务员的身份。从表面上看， 他们确实为 了共同的犯罪目的而联系在一起， 但是， 正如马克昌教授所指 出的那样： 一定的身份， 或由于法律的赋予而形成， 或由于本身 存 在 一 定 的 事 实 情 况 而 形 成 。这 些 客 观 特 征 是 离 开 人 的 主 观 意 志 而 独 立 存 在 的 。无 身 份 者 不 可 能 由 于 与 有 身 份 者 存 在 意 思 联 络就取得真正身份犯的身份， 因而不能因此而成为身份犯的实
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有身份者一起实施真正身份犯的部分实行行为， 无身份者能够 成为该真正身份犯的共同正犯。例如刑法理论一般认为， 强奸 罪是身份犯但不是亲手犯， 妇女可以和男子构成强奸罪的共同 正犯。其基本理由是， 暴力、胁迫是强奸罪实行行为的一部分， 妇女能够实施这种实行行为。