" 全社会的法律形式。”
四、 《 公报》之案例起着推动法律发展的作用。 法律是稳定的， 但又不是一成不变的， 它必然随着社会 生活的发展而发展。尽管颁行新法、 修改旧法都是法律 发展的体现， 但《 公报》 公布的案例因其自身的优势， 在 推动法律的发展上起着独到的作用。因为在法律没 有 具体规定或法律规定已不适应发展变化了的客观情 况 的情形之下， 法官根据法律的基本原则或者从公平、 正 义等法律价值理念出发， 对案件作出创造性的处理， 这 与颁行或修改法律相比，既能迅速适应社会生活 的 变
! 们今后的判决。”
产生影响作用。最高人民法院利用公报形式公布这 些 案例时并未明确要求各级法院遵守或参照这些案例 审 理案件，甚至小心翼翼地绕开判例这一名称而称 之 为 案例， 以免引起人们的误解。这只是以一种特殊的方式 表明其权威性， 因为在每一期《 公报》 的目录后都用醒 目的黑体字注明 “ 本刊司法解释和案例经最高人 民 法 院审判委员会讨论通过” ， 用这种方式来宣示这些案 例 的权威性并期望引起人们的足够重视。《 公报》 之案例 的权威性是不容否认的，它应当被遵照也是得到 公 认 的， 但由于只被确定为具有指导作用， 因而它只是被那 些勤奋努力、 善于学习和钻研的法官所关注和遵守。不 是法律， 也不是司法解释， 又不具有约束力， 它自然不 会被列入法官们学习和培训的计划之内，有多少 法 官 能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得 怀 疑的。现今的状况是， 对这些案例实际上法官想遵照就 遵照， 而不想遵照就不遵照； 这些案件为法官所知晓就 有可能被遵照，或在正常情况下法官应当知晓但 实 际 却未知晓而无法遵照。所谓指导， 由于实际上带有太大 的弹性， 结果就成为被指导者的主观随意性。一个案例 如果要真正被遵守必须具备两个条件：一是法官 对 该 案例的知晓和熟悉；二是该案例可以成为二审法 院 维 持、 变更或撤销一审法院裁判的根据或理由。一句话， 就是这些案例具有拘束力。《 公报》 之案例如此之权威 又被人们所公认， 那么为什么不能被赋予拘束力呢？这 是一个复杂的问题。首要的一个问题就是， 我国不是判 例法国家， 判例不能具有先例约束力。其次， 案例如果 具有拘束力，是否意味着法官可以通过判例去创 制 法 律规则，或者无法阻止法官利用判例这一形式去 创 制 新的法律规则导致所谓的法官造法？再次， 中国这么大 而案例又是那么具体， 如果判例具有拘束力， 是否适合 所有的地区或案件？笔者认为， 成文法与判例法二者各 有短长，当今世界判例法系国家出现了成文法而 且 大 有发展之趋势， 为何成文法系国家不可引进判例制度？ 成文法与判例法并非水火不容，这已被外国司法 实 践 所证实。有学者认为， “ 无论是‘ 用制定法代替判例法’ 还是‘ 以判例法取代制定法’ ， 都不可能成功。未来的判 例法与制定法将成为两种互相弥补、共同混合作 用 于
《 公报》 之案例不具有先例约束力， 即以其权威性
《 !’()*+,-./ 0-1 ： 213-4-+5 6.78(97+7-:. -. ;<-.+》 )=:./>:./ ?@847 A B+C@855 DE-+!""$， 9!F!) “ 判例法与制定法的运作与未来” ， 载《 判例与研究》 第 G 页。 " 任强： !""G年第 %期，
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不明知的漏洞和后发漏洞的发现，一般来说都发 生 在 法律适用阶段。这两种漏洞或者是由于立法者的疏 忽 和错误，或者是法律制定后因情事发生变更而致 使 法 律产生漏洞。在我国， 一方面， 建国以后相当一段时间 法制未受重视， 甚至被错误地打击和摧毁， 法律体系尚 未达到应有的健全程度， 法律漏洞不可避免地存在着。 另一方面， 目前我国正处在改革开放时期， 每天都有新 事物出现， 都有新的社会关系产生， 立法的滞后必然使 法律产生漏洞。而对法律漏洞有直接感受的就是适 用 公报》 第 ! 期公布了天津 法律的各级人民法院。 !"#" 年《 塘沽区人民法院审理的张连起、张国莉诉张学珍 损 害 赔偿纠纷案。这起案件是个体工商户主雇工拆除厂 房 致使雇佣工工伤死亡， 死者家属状告雇主要求赔偿。雇 主以原签订的劳务合同上有工伤概不负责的条款为 由， 拒不承担责任。我国当时尚未颁布劳动法， 其他法 律也未对工伤概不负责的约定是否有效作出规定。 受 理此案的法院认为，我国宪法明文规定对劳动者 实 行 劳动保护，这是劳动者所享有的权利，受国家 法 律 保 护， 任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主， 对雇员理应依法给予劳动保护，但却在招工登记 表 中 注明工伤概不负责。这是违反宪法和有关劳动法规的， 也严重违反了社会主义公德， 属无效民事行为。这个案 例一公布， 就是向全社会公开宣布， 工伤概不负责的约 定条款是无效的，类似于公开确立了在劳动合同 中 双 方当事人有关工伤事故免除雇主赔偿责任的约定无 效 这样一个法律规则。而这个规则当时在我国法律中 并 无明确规定， 从而弥补了我国法律上的一个空白。 二、 《 公报》 之案例起着使法律规范明确、 具体的解 释作用。从法律适用的角度看， 任何一部成文法典即使 再详细也仍然是抽象的，因为法律不是针对某一 具 体 案件即时制定的， 因而它的抽象性也是不可避免的。抽 象的法律只有通过案件才能具体化， 《 公报》公布案例 公 是使成文法律具体化的一个重要形式。如 !"#$ 年 《 报》 第%期 公 布 的 孙 明 亮 故 意 伤 害 一 案 ， 就是如何掌握 刑法， 使刑法具体、 明确的一例。孙明亮故意伤害致人 死亡一案， 公诉机关以故意杀人罪起诉， 一审法院以故 宣判后被告人不上诉。 意伤害罪判处其有期徒刑 !$ 年， 检察机关以第一审判决定罪不准、量刑失轻为由 提 出 抗诉， 而省检察院以防卫过当、 量刑失重撤回抗诉。由 于抗诉撤回后， 第一审判决已发生法律效力， 省法院遂 缓刑 ’ 年。 提审该案， 撤销一审判决， 改判有期徒刑 % 年， 该案例的公布， 对如何分清故意杀人罪和故意伤害罪、 正当防卫和防卫过当，如何掌握量刑幅度提供了 具 体
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的标准。 三、 《 公报》之案例对各级人民法院待决案件 的 裁 判起着导向作用。在中国，未明确宣布而且也不 承 认 《 公报》 所刊登的案例对各级法院的裁判具有先例约束 力， 但公布案例时所希望产生的作用被称之为“ 指导” 。 所谓指导， 乃指点引导之意。由于《 公报》 所公布的案例 并非最高人民法院本身作出的裁判，所以其指导 必 然 包含如下含义： 最高人民法院所公布的案例是经过慎重选择的， 即这种指导带有明显的目的性。最高人民法院本身 很 少审理案件， 《 公报》上公布的案例大多是由地方各级 人民法院裁决的，这些案例通过内部报告渠道到 达 最 高人民法院。一般来说， 下级法院特别是高级人民法院 传统上必须将重大、 复杂、 疑难或新类型案件直接报送 最高人民法院， 但并非法律如是规定， 这些案件也无须 上诉到最高人民法院， 因此， 这些案例是经过精心挑选 才提交的。最高人民法院在这些提交上来的案件中 再 行挑选， 选录案例并没有法定的或明文规定的标准， 但 一般是根据案件所反映出的问题是否具有典型性或 普 遍性， 是否属重大影响或复杂疑难， 是否为新类型或与 公报》 第 ! 期公 当前社会问题密切相关等等。如 !"#$ 年《 布的赵恒东无罪释放案。此案反映的是知识分子利 用 业余时间提供技术服务收取咨询费即劳动报酬是否 合 法的问题。当检察机关以贪污罪向法院提起公诉后， 审 理该案的法院认为，赵恒东组织人员利用业余时 间 翻 译、 印刷并依法签订合同， 有偿转让技术资料， 从中提 取咨询费是合法的，他提取的咨询费是科技人员 业 余 从事劳动应得的报酬，因而判决确认赵恒东的行 为 未 触犯刑法， 无罪释放。在思想被禁锢了近 %& 多年的情况 下，对吃官饷的科技人员能否利用业余时间为他 人 提 供技术服务并收取报酬争议很大，这一案例的公 布 解 放了思想， 澄清了是非， 消除了顾虑， 起到了很好的导 向作用。 最高人民法院所公布的案例表明了最高人 民 法 院 对该案处理结果所持的赞成态度，即表明了最高 人 民 法院的指导意见。“ 最高人民法院在公报中不是仅仅直 接公布下级人民法院所报告的判例，而是从地方 各 级 人民法院所提交的案例中挑选，然后重写或编篡 这 些 案例，目的是浅显易懂，或者如最高人民法院 所 描 述 的，更好地帮助地方各级人民法院学习法律推理 提 供 范例。然而， 已被发现的是， 最高人民法院的重写或编 篡工作为最高人民法院提供了对地方法院的判决表 示 肯定或否定的态度的机会，即使最高人民法院对 公 布 案例不作任何评论也不例外。这种态度当然会表达 建 设性的观点， 促使地方各级人民法院注意， 从而指导他
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化， 避免法律漏洞， 又有利于社会稳定。同时， 案例修改 和创新的原则对今后法律的修订或制定新法也会产 生 很大影响。《 公报》 陈祖 培 !"&& 年第 ! 期公布了陈永林、 走私大熊猫皮案就是明显一例。大熊猫是国家重点 保 猎杀、 倒卖 护的野生动物， 但 进 入 上 世 纪 &’ 年 代 中 期 ， 大熊猫皮的犯罪活动日渐猖獗。按照刑法第一百三 十 条的规定， 违反狩猎法规， 在禁猎区、 禁猎期或者使用 禁用的工具、 方法进行狩猎， 破坏珍禽、 珍兽或者其他 拘 野生动物资源，情节严重的，处 $ 年以下有期徒刑、 役。根据当时的社会发展情况看， 这一规定存在的问题 有二： 一是对猎杀大熊猫等犯罪法定刑过低； 二是对倒 卖、走私大熊猫皮的行为没有作出规定。在司法 实 践 中， 猎杀大熊猫的目的主要是倒卖、 走私大熊猫皮。《 公 报》 公布对陈永林、 陈祖培走私大熊猫皮案的处理， 对 立法的完善起到了推动作用。立法机关根据司法实践， 关于惩治捕杀国家重点保 护 于 !"&& 年 !! 月 & 日作出了《 的珍贵、 濒危野生动物犯罪的补充规定》 ， 非法捕杀国 家重点保护的珍贵、 濒危野生动物的， 处)年 以 下 有 期 徒刑或者拘役， 可以并处或者单处罚金； 非法出售、 倒 卖、 走私的， 按投机倒把罪、 走私罪处刑。!"") 年刑法基 本上吸收了上述精神。 《 公报》 发布案例之性质 最高人民法院利用公报的形式公布案例 ，引 起 人 们对公布案例之性质的种种讨论。之所以如此， 完全是 由《 公报》 的权威地位而引起的。《 公报》 的权威地位表 现有二： 《 公报》公布的司法解释和案例经最高人民法 院审判委员会讨论通过；最高法院发出的文件和 司 法 解释均以《 公报》 发布的文本为准。 有学者认为， 《 公报》之案例有判例之实而无 判 例 之名。“ 从内容上看， 有些刑事案例基本上具有了刑事 判例的某些特征， 在某种意义上说也可以看成是判例。 这主要是指一些类推案例，以及其他一些带有创 见 性 地适用法律的案例。尽管有这样的案例存在， 但最高司 法机关毕竟还称其为‘ 案例’ 而不是‘ 判例’ 。因此， 我们 认为，不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是 刑 事