买卖合同中货物损失之风险转移在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，因为它直接涉及当事人的基本义务，关系到双方的经济利益。

因此，无论是各国立法实践还是学术探讨都对其给予了相当的重视。

有人甚至认为，全部合同法特别是买卖法的主要目的，就是把其于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的分配①。

起草《国际货物买卖统一法公约》的专门委员会在其报告中也指出，这个问题是公约起草者遇到的最须严肃对待的问题之一②。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》在第四章作了详尽的规定。

我国现行《合同法》，通过法律移植，并加以中国特色的改造，虽已基本成型，但理论上对这一问题似乎并无多少创新。

而且在实践中合法不合理的案例也时有发生，所以对这一问题进行比较深入的研究，不仅有理论价值更有现实意义。

本文从风险及其相关概念入手，并对风险转移的几种理论予以分析，继而提出自己的新观点并予以详述。

一.有关风险转移的几个基本问题(一)风险的含义及特征对于风险一词许多学者都对其下过定义。

我国台湾学者钱国成认为：风险是指双务契约当事人一方之债务，因不可归责双方当事人之事由，致给付不能时，其因此项事由所产生损害之状态③。

而我国学者沈达明对其下的定义是：货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等④。

以上定义有可取之处，但笔者并不完全赞同。

因为风险一词至少有两层意思：一是风险事故造成货物损失的可能性;二是因风险事故造成的实际货物损失。

具体取何种含义应视情况而定。

如当我们说这种行为将加大货物的风险或风险于交付时转移给买方承担时用的就是第一层意思;而如果我们说因为火灾发生在交付之后，故该风险由买方承担时，用的则是第二层意思。

所以对买卖合同中涉及的风险一词恰当的定义是：归于合同项下的货物，由于不可归责于买卖双方当事人的原因遭受的损毁、灭失或这种损毁、灭失的可能性。

作第一层意思解释时(意外货损的可能性)，具有以下特征： 1.客观性。

即货物因意外事故遭受损失的可能性是客观存在的，是不以人的意志为转移的，也是无法预见、无法克服、无法消灭的。

人们虽然可以用各种方法对货物采取保护但意外损失的可能性却是始终存在的。

对这一性质的理解十分重要，这是下文一论断风险是物之风险的理论依据。

2.不间断性。

即这种损失的可能性是始终存在的。

要直至物在事实上消灭才有可能消灭。

如果我们说客观性是说明风险无处不在的话，不间断性就是说明风险无时不有。

当作第二层意思解释时(风险事故造成的实际货损)则有以下特征：1.它是一种意外损失。

2.风险不是由于当事人的过错造成的。

3.损失是发生与合同项下的货物。

(二)风险承担与风险转移的关系这是两个联系紧密但又并不重叠的概念。

因为风险的存在是不间断的，所以我们可以将其视为一根数轴，笔者称其为风险数轴。

风险承担要研究的是数轴上的段对应的当事人，即该段的风险由谁承担;而风险承担要研究的则是数轴上的点，在该点的两侧，风险对应不同的当事人，其研究的目的就是精确地找出这一点。

这两个概念虽不等同，但若离开了风险承担去谈风险转移就会出现空中楼阁之势无以支撑;而若离开了风险转移去谈风险承担又难免出现因界点模糊而无法确定当事人，最终达不到研究的目的。

而风险数轴正好可以将它们统一到一条直线上进行研究。

(三)风险数轴对于风险数轴笔者并不打算下一个严格的定义，而是只将其含义做一个解释。

如图：_______风险1_______ 风险2________ 风险3______ 合同订立特定化交付买方实际占有如上图所示，由于风险的不间断性我们可以视其为一根直线，即风险数轴。

数轴上标有若干可能与风险转移有关的点，如：合同订立，特定化(归于合同项下)，交付，买方实际占有等，当然在具体案例中可能只有一个点是发生风险转移的点。

二.有关风险转移的三种理论及评价多年来，学者们就风险转移提出过不少理论，其中有代表性的主要有三种：风险于合同成立时转移理论;风险随所有权转移理论;风险随交货转移理论。

(一)风险于合同成立时转移理论这一理论为罗马法和现代瑞士法所接受。

持这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。

反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。

而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。

笔者认为这一理论有其可取之处，也有其不足之点。

可取之处即上文提到的督促当事人行使权利和履行义务，因为合同一经成立，标的物不在其掌管之下，就意味着买方要承担更大的风险。

但是合同的订立是否应导致风险转移不应一概而论，而要根据当事人因合同订立这一事实而产生的对物本身享有和承担的权利义务系统去考虑。

因为风险从本质上说是存在于物本身的，要当事人承担风险其实就是要其承担一种物上的义务，而根据权利义务相对称的原则，要对物承担义务势必要对其享有某种权利，反之亦然。

具体说来，如果依法律或约定，合同订立后所有权转移或者买方得到一种可以对抗卖方及恶意第三人的物上权，即如果卖方日后违约不愿将该物出卖或出卖给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物，以达到合同效果。

这样的话，买方就应承担风险。

但如果依法律或约定合同订立后买方享有的只是一般债权，或者只有名义上的物权而实际上没有相应的救济方法为保证的话，因无救济则无权利则不应承担风险。

(二)风险随所有权转移理论风险随所有权转移理论是英国、法国等国家的观点。

持这一观点的人认为：第一，所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。

按权利义务对等的原则，既然享有权利，就应承担相应的责任。

第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果。

而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的。

第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。

在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物的所有权。

反对者则认为，这种观念来源于古代奴隶制时代建立在现货买卖基础上的所谓所有者承担风险的陈腐观念⑤。

它显然不能适应绝大部分商品交换以期货形式交易，由独立承运人用先进运输方式运送货物以及货物单据化的时代。

在当前，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方收付货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权，如果按上述规则衡量，则卖方会因保留对货物的处置权而没有转移所有权从而要承担货物在交单以前的风险，这种结论显然有悖于当代国际贸易的实际做法⑥。

笔者认为这一理论最大的弊端在于：风险转移是一个很现实的问题，而所有权的转移则是一个抽象的，不可捉摸的，甚至是难以证明的问题。

因此，以所有权的转移来决定风险转移的做法是不可取的⑦。

当然，这一理论也并非一无是处，其中的权利义务对等思想就是值得借鉴的。

(三)风险随交货转移理论这一理论有人又称之为控制论或支配论，它可以说是当今占统治地位的一种关于风险转移的学说。

持这一观点的人大都认为其理论基础是：谁最能保护货物免受损失，谁就应承担风险。

通常谁占有货物谁就能较好地保护货物，因此法律就规定由他承担风险⑧。

风险随交货转移规则虽然已在许多国家的立法得到体现，但其理论却有着严重的缺陷。

用这种实际控制论去解释不涉及独立承运人运输的交易也许是真理，但如果涉及这种运输呢?当货交独立承运人后，依据合同，这常常就是交付行为，这种情况下虽然已经脱离了卖方的控制，但也并未为买方实际控制。

再说风险涉及的只是意外损失⑨，即由于当事人不能预见的原因引起的损失，对于这样的损失即使是实际占有者也谈不上更能保护货物免受损失，更何况，如果真要以控制标准来确定风险承担的话，为何不由承运人承担呢?风险随交货转移规则，不仅理论上有缺陷，实践中也可能出现显失公平的情况。

让我们看下面这个案例。

案例1，甲乙双方签订了一项1800吨大米的买卖合同。

甲为卖方。

合同约定由甲代办托运。

甲如约将大米通过铁路办理托运，可就在办理完托运后的第五天，甲方得知乙方已是债台高筑，出现信用危机。

甲方担心乙方不能如约付款便以不安抗辩权为由请求铁路法院在中途扣下这批大米。

铁路法院经研究作出于丙地执行扣留的决定后得知该车因前方路基被洪水冲毁被迫停于丁地。

数日后到达丙地，甲方代表与铁路法院工作人员准备执行时，发现大米已经有部分渗水变色，甲方代表将该情况通知甲方后，甲方立即作出撤回申请的决定，铁路法院批准后停止执行，大米随车运至乙地，并未因执行耽误行程。

乙方在收货时发现损失惨重，双方对损失承担发生争议，协商不成诉至法院。

并在法庭调查中乙方得知有申请扣留这一情节。

本案中合议庭有两种意见。

一种认为虽然依《中华人民共和国合同法》，交付是风险转移的界点，但本案中有一特殊情节诚实信用原则和协助义务。

如完全按交付主义来确定风险承担明显不公。

另一种意见则认为：根据《中华人民共和国合同法》第142条和145条之规定风险由交付时转移，双方未约定交付地点，则风险于货交第一承运人时转移，即交铁路运输后转移。

甲方虽有申请扣留的情节但与风险没有因果关系且执行行为没有对货物的运输产生实际的影响。

故风险应由买方承担。

在本案中，第二种意思严格以法律为准绳作为判决来说无可厚非，但这样的结果即使用一般百姓的眼光来看其显失公平性也是无疑的：甲方在认为自己利益可能难以保证时，可以动用司法程序加以保护，而发现货物已受损时，又可以立即撤回申请，将风险推得一干二净，这对买方很不公平。

不过，虽然风险随交付转移规则在理论上和实践中都有不足之处，但它毕竟是现代社会较为流行的做法，所以一定有其科学性即：在一定程度上符合了某一固有的规律。

所以有关风险转移的新理论不但要在理论可以自圆其说，在实践中也要与依风险随交付转移规则而得的结果基本一致。

笔者提出的物上权优势方承担原则就有这种特点。

下文将对其做详细论述。

三.关于风险转移的新理论物上权优势方承担原则(一)物上权优势方承担原则的含义及理论依据所谓物上权优势方承担原则是指：买卖合同货物损失的风险应由在风险事故发生的前一刻对该物本身享有物上的权利，且该物上权在某种意义上对于对方来说具有一定的优势的一方承担。

这一原则的理论依据是权利义务对等原则。

在解释其理论依据之前需要先明确一个观点：风险是物之风险，即风险从根本上说都是存在于物本身的。

前文在论述风险的特征时说过，风险具有客观性、不间断性。

而这一特征是来源于物本身的，它与买卖合同并没有直接的关系，换句话说，对于一切物来说，不论它是否成为了法律关系的客体，是否已被归于合同项下，其因意外事故而毁损、灭失的可能性都是存在的，不间断的。

之所以要把这一观点澄清是因为风险还可以在另一层面上，即交易层面上谈。