苏州大学研究生作业（论文）封面作业题目：法律经济学分析的方法论研究课程名称：马克思主义与社会科学方法论上课时间：周五下午6——9课（13周——16周）任课教师姓名：戚福康研究生姓名：徐轶学号：20124211004年级：研一专业：法学（法律史）学院任课教师评分：法律经济学分析的方法论研究摘要:法律经济学的主要方法论特征是将经济学、尤其是新制度经济学的基本原理和方法应用于法学研究。
它一方面可以使法律制度的效率得到较大的改善,另一方面则具有唯效率是图的片面性,后者集中地体现在作为其主要理论框架的科斯定理上。
充分发挥法律经济学的方法论优势并克服其局限性,一条重要的出路就在于实现法律分析之“自由哲学”维度与经济学维度的视界融合,从而实现公平与效率的有机统一。
关键词:制度经济学; 法律经济学目前，我国法学研究中轻视对方法论的研究，而笔者认为方法论的研究对我国法学发展有着举足轻重的作用。
如果把方法论的本质视为特定世界观支配下的一套方法体系在特定研究对象上的应用，那么从方法论角度考察西方法律思想史，就不难看出每种法学流派的产生，只不过是不同的方法论在法学研究中的应用，所以说，每个流派之间及流派内的分歧，也根于方法论的分歧。
法律经济学即法律的经济分析，其主要的方法论特征即在于将经济学、尤其是新制度经济学的基本原理和方法应用于法学研究。
作为其主要理论渊源的新制度经济学揭示了传统新古典经济学关于制度既定、完全理性及完备信息等诸多假设的非现实性，并对此作出了重大的修正（1）。
从新制度经济学的视角来看，经济学应当在上述约束条件下研究制度对经济运行的影响，因为制度因素是经济发展的内生变量，“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。
新制度经济学还从方法论上有效地沟通了法学和经济学。
法学和经济学在研究对象和价值观上具有相当的共通性。
法律权利其实就是资源的法律形式,法学的一个核心问题就是法律如何以其特有的权利义务结构公正地配置资源。
所有法律活动,包括一切立法和司法活动乃至整个法律制度,事实上都起着分配稀缺资源的作用。
在稀缺资源配置的问题上,法学和经济学在本质上是互补和一致的。
此外,在分析方法上,经济学还提供了一套分析包括法律行为在内的所有人类行为的相对完整的框架。
不管人们面临的是市场还是非市场, 只要人们是理性的, 这些方法就可以用。
经济分析的基本假定是,法律是理性的,因而可用经济学的基本概念和分析框架予以研究。
基本的经济概念对于理解和解释法律同样是基本的和必要的。
当然,它并不充分,经济理性并“不是复杂的理论结构可以立诸其上的牢固基础”（2）。
经济分析法律学派的出现及发展壮大，充分向我们展示了方法对于研究法学问题的重要性。
法律的经济分析的历史告诉我们，用经济学的理论研究法学理论和法律制度，一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳，还有20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯（3）制度主义法律经济学中的代表人物康芒斯明确拒绝传统经济学中所坚持的方法论个体主义以及利益协调模式, 采取了整体主义的学术认知立场（4）。
但把经济学观念、方法用于认识分析法律形成完整的方法论，使之成为一门学科，无疑归功于20世纪40年代早期芝加哥大学经济学家亨利•西蒙斯。
而真正为草创打下基础的，当首推罗纳德•科斯的《社会成本问题》，卡布雷西的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和《关于财产权的经济学》三篇经典性论文。
这就是说经济分析法学不论是作为学派，还是学科，就在于其独特的方法。
那我们如何从方法论上来解读法律经济分析学派呢，笔者认为我们应当运用三种工具来进行考量：1、微观经济学——法律效果的预测：微观经济理论，其实就是自由市场运行的经济理论，它的核心就是价格理论。
微观经济学在法律的经济分析中最主要的作用是，对各种法规（包括现实中正在实施的或将会选择的）的效果进行预测。
这种分析的结果与立法者的立法目的会背道而驰，或与立法者所希望的会背道而驰，从而给立法者对有关法律的立、改、废提供参考。
2、新制度经济学——设计法律：新制度经济学的一个重要研究结论是：“制度是重要的”，因为一个组织在制度上作出的安排和确定所有权所造成的激励状况，决定着一个经济组织的经济效率。
（5）不仅如此，制度的不同的安排，还影响着一个社会的交易费用高低。
从而影响到一个社会的分工和专业化演进。
可见，制度决定着一个社会的经济增长状况。
新制度经济学派认为制度就是管束人们行为的一系列规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。
（6）基于对制度的这一认识，制度学派必然要考虑如何设计制度——当然包括如何设计法律制度——以提高经济效率。
3、公共选择理论：公共选择理论分析的主要结论是政府失灵论。
公共选择理论家承认市场失灵，国家应当干预，但问题是政府干预能否解决问题，对此布坎南等人对政府干预提出两点疑问：第一个问题是，什么东西能够保证政府做出的决策恰好符合集体偏好结构？第二，即便这些决策是好的，是符合公共利益的，有什么东西能保证政府行动的结果符合立法者的初衷？对上述问题稍加转化，就可以知道：立法者没动力去寻找应然之法（最能促进社会利益最大化实现的规则），即使研究法学的学者或专家，从理论上找到了应然之法，但立法者的“经济人”本性决定，没有一定的约束，他们也不一定将采取此种最佳立法方案，使应然变为实然。
不仅如此，假若立法者选择了最佳立法方案，但这种法律在执法、司法过程中也不一定会按立法者的意图被实施，现实法律运行中大量存在的贪赃枉法现象就是对此的最好说明。
上述关于三种经济理论在分析法律中的不同作用的论证说明，它们在分析法律时的角度不同、侧重点不同，但它们又是相互联系和相互补充的，其中微观经济学是基础，现代制度经济学即公共选择经济学是对它的应用和不同角度的拓展。
综合运用它们不仅使我们能认识到现行法律为什么是这样，其运行结果是什么，即各种可能的法规运行的结果可能是什么，这为我们选择什么样的法律提供了参考，同时也为我们以效率为价值取向应选择什么样的法律提供了原则性的指导，还对法律的未来走向给予解释从而对于全面、系统透视法律、加深对法律的研究和认识提供了一种新的思维向度。
法律经济学的基本理论框架及其以“最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定”为核心的经济分析方法（7）, 作为法律的解释和规范工具,有其明显的局限性。
这个局限性首先就在于它的如下基本假设:效率或财富最大化是公共决策的基本伦理准则,甚至是唯一有价值的准则。
这具有唯效率是图的片面性。
典型的传统形态的法律的经济分析具有不自由的隐含义。
例如“, 财富最大化隐含了如果可以通过奴役社会中最少生产力的公民而推进社会繁荣,那么牺牲他们的自由就是值得的。
但这种意蕴与美国人无法动摇的道德直觉是对立的。
”因此,以效率或财富最大化为核心价值的法律的经济分析只能是工具性的而不能是基础性的。
同时,它的适用范围也有其明确的界限,它并不适用于那些“以财富再分配价值统率政治共识或道德共识的领域。
”其次,从技术层面来讲,法律经济学在很大程度上还只是用经济概念主义置换了法律概念主义,还是严重脱离社会现实。
传统的“经济学的形式化模型只是作为近似值成立的。
”由于信息不完全以及与它相关的种种约束,当事人追求个人利益最大化的行为受到种种限制,经济过程一般达不到极大化。
决策者所追寻的与其说是某一极大值点,毋宁说是寻求一种或一簇优化的函数关系；而在每一种函数关系中,约束条件与目标函数都是内生的。
因此,问题并不在于要不要市场机制,而在于如何找出优化的市场机制建立途径并完善市场机制；问题也不在于要不要市场均衡(市场均衡往往是多重的),而在于如何避免不公正的市场均衡,去实现公正与效率相统一的市场均衡。
充分发挥法律经济学的方法论优势并同时克服其所固有的局限性,“超越”法律经济学,一条重要的出路就在于实现法律分析之“自由哲学”维度与经济学维度的视界融合。
同时也要考虑以“作为平等的人受到对待”这一“自由主义平等概念的根本要素”（8）为核心的最基本的权利、正义或公平的要求。
基于公平与效率相统一、相互协调的基本价值观,对于权利的限制只有三个稳定的根据:第一,这个权利所保护的价值并不真正处于危险状态或只在形式上有某种危险。
第二,强硬意义上的权利,即对于保护个体的尊严和得到平等关心和尊重所必须的权利,可能被侵犯。
第三,实现这个权利所付出的社会代价可能达到足以证明任何侵犯人的尊严和平等为合理的程度。
法律经济学的研究方法论从最根本的层面上决定了法律经济学区别于其他法学流派的特质,特别是其中对逻辑起点的选择提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的人类决策行为模式,是法律经济学最初也是最基本的关键性发展。
法学研究者们在掌握与运用法律经济学的过程中,首先应把握的就是法律经济学的研究方法论。
如果法学研究者们不重视研究方法论的掌握, 那么在分析问题时就会缺少研究的逻辑起点、稳定的基本认识论观念和前后一致的学术认知立场, 也就无法使研究达到哲学层面上的自我统一,从而难以形成一以贯之的分析进路, 并在不同的学术产出中将自己的分析进路贯彻到底,那么研究成果永远会显得“东一刨、西一锄”的神形涣散, 对学术问题的探讨则“掰一个、扔一个”,缺乏学术思想的前承后接。
这样也就无法形成具有相似研究趣旨和方向的学术共同体,难以形成法学流派, 无法促进学术研究的发展。
这也许就是对法律经济学研究方法论进行研究的最重要意义之一。
（1）余永定等主编：《西方经济学》，经济科学出版社，1999年版，第672页。
（2）马尔科姆·卢瑟福：《经济学中的制度》，陈建波等译，中国社会科学出版社，1999年版，第71页。
（3）蒋兆康、田陪炎：《作为一种法哲学的法律经济学》，中外法学1992年第1期。
（4）张林：《新制度主义》，北京：经济日报出版社，2006 年。
（5）道格拉斯·若思著，历以平、蔡磊译，《西方世界的兴起》，北京：华夏出版社1999年版。
（6）舒尔茨著，胡庄君译，《制度与人的经济价值不断提高》，上海：上海三联出版社1994年版。
（7）加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第3页、第8页。
（8）罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998 年版。