咨询工程师的地位和作用(下)田威(中土工程集团香港公司)在FI DIC合同中,解决争端的最终办法就是仲裁,而第67款中写得很清楚,承包商不能跨越咨询工程师直接要求仲裁。

一旦走到仲裁的地步,就有些类似赌博,谁都没有把握一定会赢,因为影响仲裁结果的因素太多:以往的案例、提供的证据、仲裁员的态度、咨询工程师的意见、对项目情况的说明是否很有逻辑和道理等。

因此,咨询工程师的准仲裁对于一个承包商,或者更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。

FI DIC合同的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”(T he trinit y of the Em p lo y2 er,the C onsultin g En g ineer and the C ontractor),三方既相互制约又相互协作,也可以形象地说成是一种三角关系。

但在现实生活中这种关系并非是等边三角形,咨询工程师在这个三角关系中靠业主一侧更近些,他很难做到绝对的独立无偏,因为国际工程承包的市场毕竟还是买方市场。

这一点从橙皮FI DIC合同中看得最明显,咨询工程师的职能改由业主代表直接替代。

当然,相对于某个项目而言,业主、咨询工程师与承包商是合而为一,分而为三,互相依存,彼此制约,一者受损,累及其余。

有人说,咨询工程师也是“商务工程师”(BusinessEn g ineer),我认为这种说法不无道理。

可以说,专业技术工程师与商务合约工程师两者合二为一就是咨询工程师:商务合约工程师以其成功的商务运作及合约管理支持专业技术工程师在工程上的创新和工作,进行项目的经济分析,保证服务的整体效益,强化合约的管理监控,减轻意外风险并回避不利条件,协调和发展与客户的关系。

咨询工程师属于高层次的技术管理人才,而且这种工作的技术附加值相当可观,中国公司应该注意开拓国际市场上设计咨询方面的业务。

例如,FI DIC合同第7.2款规定,土建项目中永久工程的施工图要由承包商完成,而在国内项目中承包商所获标书文件中就已经附有比较详尽齐全的建筑、结构和水电安装等图纸,这与通常做法存在着很大差异。

我参与过一个世界银行贷款的项目,英国咨询工程师的年薪是八万多美元,他主要的工作是什么呢?从施工到画图,具体的活全部由我们完成,他只在施工图上签个字,或给承包商一封确认信就完事了。

而按照FI DIC画图第8.2款和第7.3款,这种确认也不能解除承包商承担的任何责任。

但是,他对关键问题心中十分有数,会经常依据FI DIC画图第13款和第49.4款提前来函,指示承包商在规定时间内完成应干的工作。

第13.1款〔应遵照合同工作〕除法律上或实际上不可能做到者外,承包商应严格按照合同进行工程施工和竣工,并修补其任何缺陷,以达到咨询工程师满意的程度。

在涉及或关系到该项工程的任何事项时,无论这些事项在合同中写明与否,承包商应当只从咨询工程师处取得指示,或根据第2款的规定,从咨询工程师代表处取得指示。

第49.4款〔承包商未执行指示〕当承包商未能在合理的时间内执行这些指示时,业主有权雇用他人从事该工作,并付给报酬。

如果咨询工程师认为该项工作按合同规定应由承包商自费进行,则在与业主和承包商适当协商之后,咨询工程师应确定所有由此造成或伴随产生的费用,此费用应由业主向承包商索取,并可由业主从其应支付或将支付给承包商的款项中扣除,咨询工程师应相应地通知承包商,同时将一份副本呈交业主。

尽管FI DIC合同红皮书中第7.3款限定承包商作为施工者也要对设计负责,但这种责任主要是对施工图纸而言。

例如,在公路项目上,要求承包商进行道路沥青混凝土面层的配比设计应属于合理范围,因为这种设・38・IEC,N O.7,2000计的参数取决于承包商控制下的骨科种类、级配、形状及破碎针状指数以及沥青特性和所选用的施工设备和方法等。

但是,如果要求承包商进行建筑物中的机电设备配置设计就显然不合理了,因为这些是在总体设计的建筑图及结构中就应该选好定位并给出尺寸的事情,因此应该由咨询工程师负责。

FI DIC合同白皮书中对咨询工程师同样有严格的设计责任要求,其中第19款规定业主可以要求咨询工程师提供设计事故赔偿保险。

第5款〔认真地尽职和行使职权〕(I)咨询工程师在根据本协议书履行其义务时,应运用合理的技能,谨慎而勤奋地工作。

第16.1款〔咨询工程师的责任〕如果确认咨询工程师违反了第5款第(I)条,则他应该仅对由本协议书引起的或与之有关的事宜向业主赔偿。

第19款〔对责任的保险与保障〕业主可以书面形式要求咨询工程师:(I)对第16.1款规定的咨询工程师之责任进行保险;(II)在业主第一次邀请咨询工程师为服务提交建议书之日进行保险的基础上,可对第16.1款规定的咨询工程师的责任追加保险额;(III)对公共的第三方责任进行保险;(IV)在业主第一次邀请咨询工程师为服务提交建议书之日进行保险的基础上,可对公共的或第三方责任追加保险额;(V)进行其他各项保险。

如果这样要求的话,咨询工程师应做出一切合理的努力,在业主可接受的条件下,由承保人办理此类保险或追加保险额。

此类保险的费用或追加保险额的费用由业主负担。

由于咨询工程师在项目上扮演着设计者和监理者的双重身份,他要对其设计中出现的重大问题承担责任。

因此,咨询工程师在尽量利用红皮FI DIC合同中相关条款把设计风险,尤其是施工图纸的风险转嫁给承包商的同时,在通常情况下,他都会对其设计公司投有设计专业保险,而且往往不是一笔小数目。

这种保险包括对其公司本身及人员、设计和监理等多方面的保险。

例如,一家咨询公司在其设计的楼宇中,由于地基承载能力选择失误,同时在悬臂梁结构中钢筋配置不够,建筑物在建成后出现了质量问题,必须返工重盖。

业主认为已经为项目的设计工作付完钱,而问题又出在设计上,咨询工程师应该为此承担责任。

最后,咨询工程师通过其保险公司赔偿了业主100多万美元的损失费。

当然,保险有时也未必能够十分有效地补偿设计风险造成的巨额损失。

因此,对于工程可能发生的潜在缺陷和质量问题,咨询工程师与承包商既要共同承担责任,又要分别承担责任(Joint and several liabilit y ofthe En g ineer and the C ontrac2tor)。

这种法律责任保障了业主有权可以首先向承包商或咨询工程师中的任何一方追讨损失。

至于谁对事故真正负责、为什么负责以及各占多少比例等,属于他们自己要去解决的问题,避免了业主可能为此而去面对冗长及昂贵的法律诉讼。

以上因素使得承包商在与咨询工程师就图纸问题发生争议时也有一定的筹码。

承包商是应该负责出施工图,但在施工前应获咨询工程师的批准。

咨询工程师要复核图纸,包括是否合适、设计质量如何等,然后才能批复。

按合同规定,咨询工程师有义务批复设计原则及施工详图。

一旦批准,他就不能无故任意修改,同时也就无法解除上面所讲到的Joint andseveral liabilit y了,因为出事后他很难再推托责任。

承包商对此要十分清楚,而且据理力争的理由可以是咨询工程师的批复实际上构成了一种合约关系,如果出现问题,在法律上属于不可抗力范畴,为此业主应向承包商支付额外费用补偿。

FI DIC合同在B.Q.单中通常有一项叫做咨询工程师费用(T he En2g ineer’s Prelim inaries)的内容,其中规定承包商要为咨询工程师在现场提供优厚的工作和生活条件,例如,交通车辆、燃油消耗、现场助手、办公用品、用水用电、电话传真等,并负担相关的费用(事先列入标价中),以保证工程进展正常。

这些物品及车辆等(除消耗掉的以外)在项目完工后,产权归承包商所有。

国际工程设计咨询费大约占项目投资的10%左右,该百分比与合约的金额是反比关系,但总比国内目・39・国际经济合作2000年第7期前常见的1-4%要高得多。

可以说,国际工程咨询业务的市场容量巨大,有着很大的发展和开拓空间。

我在海外项目的实践中感到,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人强,但如果作为国际咨询工程师,却欠缺经济、商务、法律、海外经验、FI DIC合同的系统知识和综合协调管理能力,也就是说中国工程师过于技术化。

另外,许多人还存在着语言障碍的问题。

例如,我就见到有人在复函表示不同意咨询工程师来函中的观点时这样写:“Y our letter cannot be acknow led g ed”,其中acknow led g ed 的用词就有问题,不管来函内容如何,事实上是已经acknow led g ed(收到了)来信,可复函中却仍在说拒不收信。

正确的用词应该是acce p table(赞同)。

我们早期的教育指导过分强调专业化,提倡在专业领域中具有高技术水准,学校的英语教育也不太重视口语练习;而英美国家在培养人才时一般鼓励一专多能,尽管每样知识并不深入,但掌握的知识面相对较宽广,从而可以适应市场择业的现实。

FI DIC合同属于西方的管理模式,对咨询工程师的要求十分高,除对咨询公司的实力、经验等有着相当高的要求外,对其参与项目的雇员也有相当严格的要求。

咨询工程师的能力各不相同,判断水平也因人因事而异,尤其是施工现场的矛盾很多,咨询工程师这时的协调作用就显得相当重要,其目的是确保项目可以顺利实施。

由于对咨询工程师的整体素质要求高,所以咨询工程师主要是通过实际工作而不是学校培养而产生的,没有一所大学能够直接培训出合格的咨询工程师来。

只要加强综合能力方面的培养和锻炼,提高有关人员的整体素质,努力造就尽可能多的复合型人才,使得技术管理知识结构尽快适应海外项目的实际需要,中国的工程师在国际工程设计咨询市场上应该有一定的竞争力,并会有比较广阔的发展前景。

在海外从事设计咨询方面的业务就要用到白皮FI DIC合同,其中明确了业主在选择咨询工程师时主要是考虑技术能力的胜任程度、合约管理的水平高低、海外项目的经济资历、从事业务的独立性、占有资料的可用性、取费标准的合理性以及职业操守的诚信可靠等。

业主在选定咨询工程师后,会参照白皮FI DIC合同与其签订雇佣协议,原则上是要求咨询工程师按照业主的旨意行事。

咨询工程师将根据业主的指示和特殊需要,做出整体设计并准备相关的招标文件。

继而经过评标、定标、授标和签署正式合同等一系列过程,然后就是开工和施工监理。

尽管依照白皮FI DIC合同,咨询工程师有义务遵从业主的指示,但在红皮FI DIC合同中,又要求其职业道德应是在施工监理中独立、不偏不倚地对待承包商,并能公平合理地解决承包商按合同条款提出的正当要求,否则最终就会引发争端。

如果引发争端,承包商可以根据FI DIC合同第67款付诸仲裁,进而纠正咨询工程师原有的错误决定,咨询工程师也要为此付出代价。