《福建论坛·人文社会科学版》2009年第11期摘要：我国目前未有不作为侵权责任的明确、集中立法，这难以应对现实生活中复杂多样的不作为侵权案。

为解决这一困境，文章在介绍德国一般安全注意义务的先进做法基础上，提出了我国确立不作为侵权责任的三点建议，即设立不作为侵权责任的一般条款、拓展作为义务的范围及丰富责任承担的方式。

关键词：不作为侵权责任；一般安全注意义务；立法建议中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671－8402(2009)11－0175－05不作为侵权责任是指行为人因其过错应作为而不作为所应承担的侵权法上的责任。

也就是说，行为人负有为他人权益实施积极作为的合理注意义务，却未尽此义务，导致他人权益损害，行为人因此须承担相应的侵权责任。

可见，在不作为侵权责任中，作为义务十分重要，没有作为义务即无不作为侵权责任。

大多数国家是从作为义务入手来课加不作为侵权责任的，故本文主要围绕着作为义务和相应责任承担展开探讨。

一、我国关于不作为侵权责任的做法我国目前尚没有关于不作为侵权责任的明确提法和集中立法，有关不作为侵权责任的规制主要散见于民法通则、具体法律规范或司法解释的若干条文中。

（一）民法通则之规定我国民法通则第106条规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，是关于过错责任的一般条款，它并没有明确指出不作为可以构成侵权行为，应承担侵权责任。

然该通则第125条、第126条列举了两种主要的不作为侵权责任情形，即地下工作物致害责任和建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致害的侵权责任。

可见，我国民法通则中侵权法部分的一般规定过于简单，没有明确不作为侵权责任的地位。

而且其所列举的作为义务过于少，只限于公共场所施工者、建筑物的所有人或管理人的作为义务。

虽然我国还有一些零星的具体法律法规，如《消费者权益保护法》、《铁路法》、《消防法》等，规定了行为人的作为义务，但其原则性、号召性的规定较多，可操作性不强，且适用范围受限，无法为现实生活的一般不作为是否构成侵权提供判断依据。

立法的不足减轻了行为人在社会生活交往过程中需要依诚信尽到的合理注意程度，不能促进行为人为他人或社会的利益而进行必要的积极作为，难以公平地处理因社会时代变迁而引发的复杂多样的侵权纠纷，这使我国侵权法受到了现实生活要求的严峻挑战。

（二）司法解释对安全保障义务制度之规定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司释》）第6条规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或者其他组织的安全保障义务。

安全保障义务人未尽此等义务，＊本文系作者主持的国家社科基金项目《不作为侵权责任》（项目编号：08CFX021）阶段性研究成果。

作者简介：杨垠红（1977-），女，法学博士，福建师范大学讲师，中国人民大学民商事法律研究中心兼职研究员，从事民商法研究。

不作为侵权责任立法之思考———德国一般安全注意义务对我国的借鉴杨垠红□175《福建论坛·人文社会科学版》2009年第11期若直接造成他人人身权益损害，应承担直接的赔偿责任；若导致被保护人因第三人的加害行为而受有损害，应承担补充责任。

补充责任是一种顺位补充，受害人得先向直接侵害人要求赔偿，义务人承担责任后享有追偿权。

该司法解释的出台彰显了人文主义的关怀，体现了对人的生命、价值的尊重，填补了侵权行为法关于侵权行为类型的一项空白，为进一步完善我国侵权责任法奠基了比较好的基础。

但是它只是对安全保障义务的尝试性规定，其缺陷仍是明显的：第一，由于该司法解释只针对人身损害赔偿问题作出，所以其保护范围太窄，仅为人身权益，不包括财产权益。

第二，其规定的安全保障义务内容缺乏相应的确定标准和详细的类型化，可操作性较差。

第三，其中单一补充责任的设置欠妥，因为安全保障义务人未尽合理的积极保护义务，受保护人因第三人的侵害行为而遭到损害的情形，并不是某种单纯的侵权类型，它所涉及的情形是相当复杂的，单一补充责任的规定难以公正地应对实践中变化多样案件。

（三）侵权责任法草案之规定《侵权责任法草案》（二次审议稿）（以下简称侵权责任法草案）第35条则明确了特定者的作为义务，及违反该义务的责任。

该条指出：“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。

管理人未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。

”可见，该草案对承担安全保障义务的主体作了不同于《人身赔偿司释》的规定，仅限于旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人，而删去了“其他社会活动者”这一更为广泛的主体。

在涉及第三人介入时安全保障义务人责任问题时，该草案没有明确指出是怎样的侵权责任，到底是连带责任，还是按份责任，抑或补充责任，学者们仍有不同的看法。

［1］虽然如此，但这可以看作是一个的进步，似表明立法者对第三人介入时安全保障义务人责任类型持有更加宽容的态度，允许连带责任、按份责任等的适时纳入。

然而其模糊不清、模棱两可的措词无法为司法实践提供准确的指导，可能导致司法断案的犹豫不决、司法审判的不一。

综上观之，我国关于不作为侵权责任的规定只是一些具体的规范，既没有概括统一的立法，有的效力层次比较低，且存在不少的缺陷。

故我们有必要借鉴他方之石，为我所用。

在有关规制不作为侵权责任的做法中，德国的司法操作最值得参考。

二、德国法上不作为侵权责任之阐释在德国司法上，一般安全注意安全义务（Verkehrspflicht）（以下简称安全义务）确立，对不作为侵权责任的认定起着相当重要的作用，它扩大了不作为责任的范围，并成为不作为侵权责任判定的一般依据。

安全义务在德国法上已历经百年，发展得比较完善，大陆法系许多国家以此为鉴做出类似的规定。

（一）安全义务的概述安全义务是由诚信原则直接催生而出的。

它是侵权行为法因应变化着的社会观念的一种重要手段，也是法律漏洞补充的重要工具。

现代社会的价值观念不断发生变化，相对稳定的法律往往难以跟上变化的现实，于是便从诚实信用原则衍生出“安全义务”，通过法官的创造能动活动维持了侵权行为法的开放性和适应社会性，以弥补侵权行为法之不足，顺应社会价值观念的发展，满足社会进步对侵权行为法的要求。

在民法中创设发展安全义务概念，其主要目的在于遵循契约、法律及先行行为等既有的、应作为的命令规范基础上，希望能在各种法定的间接侵权行为责任之外，于更广泛的基础之上，奠定“间接侵权行为责任”或是“不作为责任”发生之基础，［2］从而使法官能籍此适机地处理各种“疑难杂症”。

安全义务的内容虽然很广，但其具体确定应遵循以下一些基本原则：［3］（1）个案分析原则。

安全义务不能一般或笼统地予以确定，而是需要根据个案的具体情况加以确定。

（2）一般认知原则。

损害只是一种一般性的社会生活危险的，则受害人被视为自己可以预见到该危险并加以防范，受害人未合理防范遭致损害的，由自己承受该损害后果。

（3）期待性原则。

安全义务仅限于“一个明智的、考虑周到的、在合理范围内的谨慎的人所应采取的必要的且足够的防止他人受损的措施”，这是一个合理、可期待的标准，而非一个周密无缺的保护义务标准。

176《福建论坛·人文社会科学版》2009年第11期（4）相当性原则。

在危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间应有一个适当的关系。

如果防止危险所花费的成本远高于可能发生的损害结果，则法律不会要求当事人耗费如此大的代价。

除了上述基本原则外，还有一些具体因素会影响法院对安全义务的确定。

如受害人的自我保护能力越弱（老人或儿童），义务人所应尽到的安全注意义务程度就越高。

危险越可能被识别、越可能发生、所危及的权益越重、所可能造成的损害后果越大，则当事人越可能负有安全义务，其负的义务可能越重。

行为人赢利越大，承担的义务就越重。

（二）安全义务的主要类型1、根据侵权行为主体的不同所做的分类根据行为主体身份的有别，安全义务会课以不同程度的注意义务，更好地平衡强势与弱势群体之间的利益，实现实质公平。

迪特尔·梅迪库斯曾指出，过失的注意标准可按照对行为作出评价的人的交易范围进行区分。

例如，汽车司机应尽普通汽车司机的注意，行人应尽（较小的）普通行人的注意等。

但按交易圈子类型化也不是以个人所能履行的给付为尺度。

例如，如果一名医生承担一项困难的、要求具有专门知识的治疗，则其必须尽相应的专科医生之注意。

此外，还可根据人们的给付能力对安全义务的标准做出一定的调整，青少年人、高龄人和残疾人，这些人仅应尽通常能够期待这一年龄组别或者这一残疾程度的人所能尽到的注意。

但相较于上述各个组别的标准而言，个人的给付能力较弱的，不因此而得到宥恕。

［4］2、根据义务产生的场合不同所做的分类耶瑟教授认为，根据产生场合的不同，安全义务可以分为以下三类：其一，社会生活设置者责任，如公共街道、公路、广场、水陆交通工具、建筑物、商店、营业及竞技等事故的责任；［5］其二，事物支配者责任，如不动产、机械或车辆的管理或使用的事故责任；其三，为危险职业或危险事业活动或使危险流通物的责任，例如医师、仓库经营者、手工业者、建筑业者等，因欠缺特别技能或考虑或欠缺职业上的注意义务而导致损害的情形。

［6］王泽鉴教授则认为，安全义务可以分为：其一，因为自己行为导致发生一定结果的危险而负有防范的义务，例如挖掘水沟，应为之加盖或采取其他必要措施；其二，开启或维持某种交通或交往而负有防范危险的义务，如在自家庭院举办选举造势酒会，应当防止腐朽的老树砸伤宾客；其三，因从事一定的职业或者营业而承担防范危险的义务，例如百货公司应采取必要措施防止安全门被堵塞。

［7］3、根据义务来源依据不同所做的分类［8］依据产生义务的依据不同，可以将安全义务分为法定与非法定的安全义务。

前者指已经成文化的安全义务，例如由《铁路法》、《公路法》、《食品法》等所法定化的安全义务。

后者主要指由法院在审判实务中发展而来、尚未上升到成文法层面的安全义务。

结合德国的判例学说，非法定化的安全义务可以分为以下几类：（1）因开启公共交通而产生的安全义务。

（2）因实施职业活动而产生的安全义务。

（3）因保有危险动产而产生的安全义务。

（4）因社会性密切关系而产生的安全义务。

在紧密的生活共同体或者危险共同体中，人们之间产生了在危急时给予帮助的信赖，使得相关当事人间负有监督、保护、帮助、照顾等义务。

（5）因实施先行行为而产生的安全义务。

这里的“先行行为”被理解为“先行危险行为”，且该行为必须是合法的。

（6）因合同约定而产生的安全义务。