违反安全保障义务的侵权责任刘明（法学院法学法本0801 20081210462）摘要：每天,我们从电视上,报纸上,日常生活中处处都有危险。

近年来．社会生活中在宾馆、银行等地的违法犯罪案件，以及一些大型的社会活动中人身伤害事件逐渐增加。

对于这些危险所造成的损害，应当如何分配？对于基于不作为的侵权行为，要苛以加害人承担相应的责任，必须以加害人负有作为义务为前提。

安全保障义务正是为加害人设置了一种作为义务，违反这种义务构成不作为的侵权行为。

违反安全保障义务的侵权责任是我国确立的的一种新的侵权责任，其一直是理论界研究的重点。

此项制度在我国是通过司法解释的方式首先确立的，2009年新的《侵权责任法》将这种侵权责任形式做了进一步明确规定，但是我们必须明确我国理论界对安全保障义务的研究尚有不完备之处，这对于违反安全保障义务的的侵权行为之归责原则、构成要件及其责任形态尤为重要。

关键词：安全保障义务；侵权责任；过错推定；侵权行为Tort Liability for Breach of the Security ObligationsLiu Ming(20081210462 Class1 Grade2008 School of law)Abstract: The tort of breach of security obligations, China established a new tort liability, it has been the focus of the study of theoretical circles. This system in our country is first established through judicial interpretation, the new 2009 "Tort Liability Act," this form of tort liability to further clarify the rules, but we must be clear of China's theoretical circles research is still on the safety and security obligations incomplete at, for the principle of the imputation of the tort of breach of security obligations, constitute a particularly important form of elements and their responsibilities.Keywords: security obligations；tort liability ；presumption of fault tort一、引言改革开放30多年以来我国社会主义市场经济获得长足发展，但是伴随而发生的各种经营活动场所违反安全保障义务的事件也表现出了前所未有的增长趋势，然而我国现行法律对此种侵权责任的规定也存在缺失，因此法学界对违反安全保障义务的侵权责任的理论研究也逐渐深入，但是对于违反安全保障义务的侵权责任的性质极其承担责任的方式我国学者存在重大分歧，基本可划分为两大阵营，一种观点认为安全保障义务是侵权责任法规定的法定义务。

1另一种观点认为安全保障义务同样是用于合同法，是一种约定义务。

2虽然2003年最高人民法院通过《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第六条以及新的《侵权责任法》37条对于安全保障义务做了规定，但是这些规定过于笼统，对司法实践的指导意义有限，并不能解决实践中的相关问题。

所以，理论界有关违反安全保障义务的侵权责任的理论界急需理论研究以为司法实践提供理论和实践指导。

二、安全保障义务概述（一）安全保障义务的概念及特征2003年最高人民法院通过《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第六条对安全保障义务做了规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

”2009年新的《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

”通过上述司法解释及法条，安全保障义务是指社会生活中的经营者和社会活动组织者对于进入其经营活动场所的的消费者和其他相对人所负的保障其人身和财产安全的义务。

安全保障义务的特征。

第一，安全保障义务作为一种义务形式其实质上是一种作为义务。

他要求行为人必须以积极的行动来保障进入其经营场所的消费者和其他相对人的人身和财产安全。

安全保障义务的主要内容就是在行为人应当以积极的作为方式来履行职责，但是安全保障义务人并没有积极地去作为，并且由于行为人不履行义务的行为使相对人遭受了损失。

第二，安全保障义务具有限制性。

这种限制性主要体现在时间、空间和对象的限制。

在空间上的限制性主要是指社会经济经营者的经营场所和社会活动组织者的活动支配范围；时间上的限制性是安全保障义务主体对于进入其经营活动场所的消费者在消费和参加活动的时间限定范围内。

对象上的限定性是指与安全保障义务的相对人只能是进入经营活动场所的的消费者和社会活动参加者。

（二）安全保障义务的来源要求行为人承担侵权责任的关键在于行为人对于相对人是否承担安全保障义务。

因此，侵权责任的来源是指导致行为人承担责任的原因，这里主要包括：第一来自法律的直接规定；第二当事人之间的约定。

对于第一种来源，在特定的法律关系中法律对当事人之间的权利义务作了明确具体的规定，若一方当事人违反了自己的作为义务，将直接导致对对方当事人承担赔偿损失的责任。

如《物业管理条例》第三十六条规定: “物业管理企业应当按照物业服务合同的约定, 提供相应的服务。

”“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定, 导致业主人身、财产安全受到损害的, 应当依法承担相应的法律责任。

”法定的义务不会因当事人之间存在约定而免除。

约定义务来源于当事人之间定立有规定双方权利义务的合同，这些权利和义务是当事人在意思和表示完全一致的基础上创立的。

合同的一方当事人在另一方违反合同约定并因对方当事人的违约行为而遭受财产上的损失时可以依据合同的规定要求违约人承担自己所遭受的财产损失，这种约定可以弥补法律未规定时的漏洞。

对于约定义务的内容也不仅仅局限于合同约定的主要内容，这同时包含了订立和履行合同过程中所产生的一系列先合同义务、附随义务、加害给付义务等。

（三）安全保障义务的性质根据上文对安全保障义务来源的分析我们可以得出：根据安全保障义务来源的不同可以将安全保障义务划分为约定义务和法定义务。

约定义务说认为，安全保障义务因当事人之间存在约定而产生，是合同的附随义务是当事人在订立和履行合同的过程中遵循诚实守信原则而产生的。

合同当事人违反合同规定时必然产生对于另一方当事人的违约责任，如《合同法》第60条第二款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”此为当事人请求违约方承担责任的基础。

将安全保障义务认定为一种附随义务能够平衡合同当事人之间的权利义务，同时能够将个人和社会之间的利益进行平衡和协调，但是，如果将安全保障义务视为一种合同附随义务，其效力和地位当然附属于合同的主要条款，不能更好的的保护合同当事人的利益。

在归责原则方面，违反合同义务以适用无过错责任原则为主，特殊情形下适用过错责任原则，但是如果违反合同附随义务又当使用何种归责原则？鉴于将安全保障义务认定为附随义务的不足，将安全保障义务认定为一种法定义务具有不可比拟的优越性，这主要表现在：首先我国现行法律对于违反安全保障义务的的各种情形做了比较详尽具体的规定，便于司法实践操作，而合同法没有也不可能将各种安全保障义务的情形做出详尽明确的列举规定，其次将安全保障义务定位于法定义务更能够体现侵权责任法规定安全保障义务的价值取向，约定义务来源的限定性以及附随义务产生基础具有特定性。

而附随义务是随交易发展根据诚实信用而产生的义务，没有交易关系时就没有此类义务，显然不恰当的缩小了司法解释所确定的安全保障义务的范围。

3因此，此种观点符合我国建立起来的法律法规模式。

（四）违反安全保障义务导致侵权责任的归责原则归责原则是确定当事人承担责任的法律原则，关于违反安全保障义务导致侵权责任的归责原则依据最高人民法院通过《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第六条的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

”2009年新的《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

”这其中的“未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害”和“安全保障义务人有过错的”的规定可得出：我国对于违反安全保障义务导致的侵权责任要求安全保障义务人必须主观上存在过错。

对于违反安全保障义务人主观是否有过错的认定应当适用过错推定原则。

适用过错推定原则的推定基础是受害人证明安全保障义务人违反了安全保障义务，在此基础上推定行为人主观上有过错，如果安全保障义务人不能证明自己主观上没有过错就需要承担侵权责任。

适用过错规定原则的的理由如下：第一，对于行为人主观上的过错所做的法律上的推定必须具有客观的实施依据，而这些事实依据就在于国家对一些行业和场所规定了一系列的安全标准，如消防设施、安全通道、建筑物的抗震标准等，这些均来自法律法规的直接规定，既然行为人已经违反了此类规定，对这种违反相关法律的行为人的行为合法性认定作为衡量行为人主观上是否有过错是合理的。

第二，归责原则的不同是违反安全保障义务的侵权责任与其他一般侵权责任的重要区别。

一般侵权责任适用过错责任原则要求行为人对于自己的侵权行为必须有过错，只有存在过错时才承担责任，无过错则无需承担侵权责任，而特殊的侵权责任适用过错推定的归责原则，只要受害人能证明损害事实的存在而行为人不能证明损害事实不是由自己造成的则法律就推定其有过错。