合同履行中违反附随义务的法律效果
诚信大学法学院朱琨中国人民大学法学院
上传时间:2007-5-5
关键词: 附随义务/附随义务之违反/责任承担方式
容提要: 文章讨论了合同履行过程中违反附随义务的形态、责任构成、具体承担方式等方面的容,结合国外的立法经验与判例,重新审视了在合同履行中违反附随义务可能存在的不同法律效果,并提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在的主要责任承担方式。
依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其围由约定或法定的容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”（1）。
一、附随义务概念的简要解析
附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。（2）1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在的保护合同当事人权益的“义务网”。
附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定容以外尚负有的义务”。（3）林诚二先生主应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”（4）的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”（5）。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。
二、附随义务与给付义务的关系
合同的标的为给付,决定了给付义务应为债务人的基本义务,是整个合同义务的核心。给
付义务又可分为主给付义务和从给付义务。在实践中,区分某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,难免会存在争议,这就需要我们在充分了解三者之间的区别与联系的基础上,根据个案的具体情况来加以判断。
主给付义务指“合同关系所固有、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务”。（6）例如我国《合同法》第135 条规定的“出卖人应履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并移转标的物所有权的义务”。显然,就主给付义务与附随义务的关系而言,前者在合同关系中居于主导地位,后者居于从属地位。在任何一项合同关系中,附随义务都是附随于主给付义务的义务,这即是附随义务与主给付义务的根本区别所在。此外,一方面,主给付义务是基于当事人的约定而产生的,是自始确定的,决定着合同的类型;附随义务的容则非事先确定的,而是随着合同关系的发展而逐渐形成。另一方面,主给付义务可以构成双务合同中的对待给付,一方在另一方没有对待给付之前,可以拒绝履行;而附随义务原则上无须对待给付,其存在是出于更大程度地实现合同目的,使债权人的目的得到最大限度的满足,因此也就不会发生同时履行抗辩权。
从给付义务具有辅助主给付义务的功能看,能充分满足给付利益。例如我国《合同法》第136 条规定的“出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务”。由于从给付义务从属于主给付义务,具有从属性,也有学者将其划入附随义务的畴,将二者统称为广义的附随义务。（7）事实上它们所涵盖的义务领域并不一致,不宜仅以广义、狭义加以区分。而且,将从给付义务纳入给付义务体系的同时,又把它归入附随义务之中,只能自相矛盾,无助于这两种制度的构建。二者的区别主要包括以下几点:
(一) 义务容确定的时间不同。从给付义务的容自合同成立时确定,其本身是给付的当然容,对从给付义务的违反一定构成合同的不当履行;附随义务并非仅限于合同缔结后才存在,实际上在合同当事人为缔结合同而接触时就已存在,其容更是随着合同关系的发展而逐步确立的。
(二) 划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的,是给付义务的一种;附随义务则是相对于给付义务而言的,并与给付义务、不真正义务一起构成了合同法上完整的义务群。
(三) 价值目标不同。从给付义务的存在价值是为了使主给付义务本身获得满足;附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。（8）除了辅助主给付义务的实现,附随义务的存在还能够确保债权人的权利和利益,不会因给付行为而受到侵害。
(四) 法源基础不同。从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定以及诚实信用原则; （9）附随义务的法源乃以诚实信用原则为主,法律规定为辅,但一般不能由当事人约定。
(五) 损害赔偿的围不同。从给付义务为辅助主给付义务而产生,所以从给付义务的违反,若使主给付义务无法履行,即会因此产生损害赔偿的责任,赔偿的围亦不会超出主给付义务要求的围,即履行利益的围;若违反附随义务,则可能构成包括固有利益（10）在的损害赔偿。
总之,判断某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,要根据个案情况,详细考察该项义务与合同目的实现的关系、合同容的约定、合同义务不履行的法律效果等各个方面来做出判断。若以一个汽车买卖合同为例,交付并移转汽车的所有权为卖车人的主给付义务;按照约定或交易习惯提供有关单证和文件为从给付义务;告知该车的特殊危险问题,以避免买车人受到伤害即为附随义务。
三、违反附随义务的形态
我国在制定《合同法》时并没有单独提出在合同履行过程中违反附随义务的形态。学界主要有以下几种看法:第一种:广兴先生将债务人违反附随义务的责任形态界定为不当履行。（11）第二种:世远先生主:“附随义务的不履行,因有违于诚信原则,也可以构成不完全履行。”
（12）第三种:王泽鉴先生则认为:“在契约成立后之履行期间,当事人之接触益为密切,更须尽其注意,避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时,应成立所谓之不完全给付。”（13）以上三种结论虽然名称各异,但所要表达的涵却是一致的,都是指债务人虽然已经履行,但其履行有瑕疵或者致使债权人受到其他损害的情形。究其根源,都起源于德国的积极侵害债权理论。
德国民法典立法之初认为债务不履行可由履行迟延和履行不能二者全部囊括,而德国学者史韬布在德国民法典施行后的第二年(1902 年) 发表了题为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文,其中列举了德国民法典施行后实务上发生的14个特殊案例,指出民法典中规定的给付不能与迟延给付系债务人应为而不为,而其所举的案例则属于债务人不应为而为之,即债务人虽已履行,但其履行有瑕疵,致债权人受有损害,属于积极侵害契约(此后又被称为积极侵害债权) 。（14）帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”一案的判决建立了积极侵害债权制度,在判例上肯定了史韬布的理论,弥补了原有法律之不足。（15）王泽鉴先生在此基础上提出,“不作为亦可构成此种债务不履行的责任,‘积极’一词, 不无语病, 故改称不良给付”。（16）后被称为不完全给付,本文亦采之。
在合同履行阶段,不完全给付产生的原因主要有两个:债务人履行给付义务不符合合同之本旨或者债务人违反附随义务。债务人违反附随义务时可能造成的损害主要包括两种情况:其一,附随义务的履行有瑕疵致使给付本身的价值减少或丧失,主要表现为履行利益无法得到满足。此时造成的损失,无论是所受损害还是所失利益,都没有超过履行利益的围。例如,出卖人未告知所售机器应特别注意的事项,买受人按通常方法使用而发生故障,此时债权人可以根据需要,合理要求对方进行修理、更换或退货等措施,以保障合同的履行利益。其二,附随义务的履行有瑕疵致使给付以外的财产及人身受损。此时债权人不但可请求履行利益的保护,还可以请求对固有利益的保护。如上例中机器发生故障而致人身或其他财产遭受损害时,买受人在主修理、更换或退货等维护履行利益的措施的同时,仍可以向出卖人要求赔偿其人身或其他财产等固有利益的损失。
四、违反附随义务的责任构成要件
(一) 须有损害事实
无损害即无赔偿,这是罗马法以来损害赔偿法的基本原则。损害事实应该是指债权人的身体或财产等利益受到了损害,包括直接损害与间接损害。直接损害是指违反附随义务的行为直接造成的权利人现有财产或利益的损失;间接损害是指违反附随义务的行为造成权利人可得财产或利益的损失。不管是直接损害还是间接损害,都是对当事人合法权益的侵犯,应该令其承担相应的民事责任。
(二) 须有违反附随义务的行为
即债务人存在违反附随义务的作为或不作为。主要表现为违反辅助性附随义务和保护性附随义务两种类型,具体包括对通知、告知、协作、说明、、照顾、忠实、竞业禁止等义务的违反。值得注意的是,附随义务从根本上说是为了保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,于合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的,因而其外延是相当广泛的,具体容应随着交易容以及合同类型的不同来分别确定。
(三) 附随义务的违反与损害事实之间有因果关系
即指一方损害的事实是由于另一方违反附随义务的行为造成的。对于因果关系的性质,学术界有不同的理解。本文采用梁慧星先生的观点,认为适用相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”,且这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量,这种必然因果关系要求在、本质的必然关系,强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的合法权益。（17）依照相当因果关系说,并不要求法官对每一个案件都追求客观的、本质的必然联系,只要求明确原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。就违反附
随义务的民事责任而言,违反附随义务是原因,权利人受到损害是结果。在通常情况下,依社会一般见解只要认为违反附随义务的行为有致损害结果发生的可能性,就应认定两者之间存在因果关系。如发生的笔架山庄物业管理合同纠纷案（18）,物业公司提出业主遇害是犯罪分子所为,而非其违反附随义务所致。这就涉及合同责任成立上的因果关系,即违反附随义务的行为是否造成了损害后果。在违反附随义务的行为直接造成损害后果时,很容易用必然因果关系说来认定责任。但在违反附随义务的行为并非损害的惟一原因,而是同时介入了其他原因的时候,如何认定因果关系及责任,在审判实践无定论。本案应在认定物业公司责任成立方面采用较为宽松的标准,不要求违反附随义务的行为与损害后果之间存在必然的联系,只要求判明它们之间在通常情形下发生的可能性较大即可。本案中,如果物业公司履行了附随义务,犯罪分子便无法进入小区,或者进入小区后即被发现和制止,损害行为不会发生,由此可以认定违反附随义务的行为与损害后果在事实上存在相当因果关系。
(四) 债务人须有过错
过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,包括故意和过失。归责原则的体系一直是民法学中的重大课题,在实践中没有形成统一的认识。《合同法》公布以后,多数学者认为《合同法》规定的是无过错责任原则,即严格责任。（19）也有学者提出合同责任归责原则体系应由过错责任和严格责任(无过错责任) 原则共同构成。（20）我国《合同法》既然明确规定了合同各个阶段可能存在的附随义务,那么能否对其适用一个统一的归责原则就成为当前应该关注的问题。德国新债法则是用“违反义务”（21）概括了给付义务和附随义务的违反,实现了三者的统一。并从举证的角度出发,采纳过错推定责任原则,加重债务人的责任,将旧法中规定的举证责任倒置从给付不能和给付迟延两种情形扩展到了债务关系围的一切违反义务的情形。（22）新《德国民法典》第280 条第1 款规定:“债务人违反由债务关系产生的义务的,债权人可以请求赔偿因此而发生的损害,义务的违反无须由债务人负责的,不适用前句的规定。”按此规定如果债务人不能证明自己无过错即视为有过错而应承担责任。（23）
适用何种归责原则,最根本的是要考虑到法律对该种义务所要求的严格程度以及对各方面利益保护的公正均衡。一方面,附随义务的补充性导致其在调整现代合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系的能力极其有限,无论是在法律上还是道德上对当事人完美地履行合同义务的期望值不宜过高。对于这种义务,只要当事人主观上不具有故意或过失,就不应认定其负有责任,故不宜适用无过错责任原则。另一方面,附随义务基于诚信原则而产生,以处于同等地位的一般人处理相同事务时应尽的同类义务为标准,该义务对善意的相对人来说是合同双方当事人所必须具有的义务,是为当事人所能认知或所应认知的义务。例如《合同法》第191 条第2 款规定了赠与人违反告知义务不告知赠与物瑕疵的赔偿责任,第265 条规定了承揽人因保管不善致承揽物毁损、灭失的赔偿。这里告知、保管等附随义务都为当事人所能认知或应认知的情形,不履行时的主观状态一般只能是故意或过失,应该适用过错推定责任原则。如果受害人可以证明义务人附随义务的不履行造成了损害事实的存在,而义务人又不能证明自己没有过错,就可以从这些事实中推定义务人有过错。尤其在某些未尽必要的保护义务致使相对方人身利益受到损害的情况下,受害人举证一般都存在比较大的困难,由义务人来承担举证责任也比较妥当。
五、违反附随义务的责任承担方式
按照德国新债法的规定,债务人在合同履行中违反附随义务应承担责任的情况主要包括三种:第一种是第280 条第1款,债权人可以在债务人履行给付义务之外,请求损害赔偿;第二种是第280 条第3 款,请求债务人以损害赔偿替代给付;第三种是第324 条的规定,在双务合同的情况下,债务人违反合同履行中的附随义务,并且不能再合理地期待债权人维持合同的,债权人可以解除合同。我国《合同法》对于在合同履行过程中违反附随义务的责任承
担方式没有明确规定,本文认为应确认包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿在的主要方式。
(一) 采取补救措施
采取补救措施是一个概括性的民事责任承担方式,具体容包括很多。其适用可以参照我国《合同法》第111 条的规定,即受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
采取补救措施一般可以适用于以下两种情况:第一,当合同当事人的固有利益可能因对方违反附随义务而受损时,应赋予权利人主采取补救措施的权利。此类情况更多地表现在债务人违反保护的附随义务的时候。当债务人有为一定保护措施的必要性而拒绝为之或债务人的行为构成对债权人固有利益的威胁时,债权人可以诉请债务人作为或不作为来维护自己的权益。因为此时“, 附随义务的容具有具体化之特征及有法律保护之必要性”（24）。第二,当债务人已有违反附随义务的行为,且该行为处于持续或连续状态而造成重复急迫的危险时,其也应负有采取补救措施的义务。也就是说,在不完全给付尚有补正的可能时,债权人可以要求债务人采取修补、更换、重作等补救措施。
需要说明的是,上述两种情形所涉的附随义务皆应具体,并有存在的可能性。这一点是债权人此时独立行使权利的前提。因为给付义务通常自始便已确定,因此可以对其诉请履行。但是由于保护债权人权益的方法有很多种,只有明确了应存在的附随义务的容才能令权利的行使有据可循。对于某些只有在违反后才知道其存在的附随义务,则只能在事后寻求其他的救济措施。
(二) 解除合同
我国《合同法》对于违反附随义务能否解除合同并没有明确的规定,学理上多持否定意见。但也有些学者指出,“如动摇当事人间之信赖关系,债权人得据以解除或终止契约,其特别是对持续性契约或继续性契约有意义”。（25）解除合同是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利。把合同解除看做一种救济措施,在一定的条件下赋予权利人以解除权,更有利于对非违约方利益的及时保护。《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》中列举了这样一个示例:“一名画家虽然能够正常地实施自己所承担的绘画工作,但他在需要持续一段时间的工作期间,在通往应由自己绘制的那部分住房的道路上,一再地使入口和设施受到毁损。由于发生物的损害,故债权人可以直接向画家要求损害赔偿。此时,画家的行为已经达到不再能够苛求债权人继续任用的程度,应该可以认为债务人的给付对于债权人来说已属不合理期待。”（26）除此之外,有时债权人虽然没有遭受财产损害,但却可能以其他方式受到重大侵害。比如自身工作无可挑剔的女清洁工不断地将雇主的私生活细节透露给外界等等,此时要求债权人恪守合同也是不合理的。因为合同债务人是可以依自己的意志决定是否履行以及如何履行,此时如果其选择的履行方式实际上给债权人带来了不必要的困扰或者产生了特殊的危险,则赋予债权人解除合同的权利,才能使合同能够正常、合理地达到预期的目的。因此,新《德国民法典》第324 条规定:“在双务合同的情况下,债务人违反第241 条第2 款所规定的义务(附随义务) ,并且不能再合理地期待债权人维持合同的,债权人即可以解除合同。”至此,在德国法上,因对方严重违反附随义务而遭受损害的当事人已可以找到构成解除合同理由的明文规定,较之等到损害发生才予以赔偿的救济措施显得更具有实际意义。附随义务的形成与发展的目的在于保护当事人的合法利益得到最大的实现,如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系,而附随义务的违反致使合同目的的实现受到妨碍,以至于依诚实信用原则不再能够期待债权人恪守合同时,则应当承认债权人有解除合同的权利。
(三) 损害赔偿
我国理论与实践都肯定了损害赔偿作为违反附随义务的责任承担方式,在债务人虽补正但债权人仍然受有损害,或者不完全给付不能补正的情况下,债权人可以请求债务人损害赔
偿。损害赔偿额应该包括所受损失和所失利益,同时适用我国《合同法》第113 条可预见性规则,一般不能超过违反义务一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性规则的目的在于对履行利益的保护,同时也为当事人订立合同提供稳定的预期,鼓励当事人从事交易。但在加害给付中,因其带有浓重的侵权法的味道,注重的是对债权人固有利益的保护,具有不可预见性,仍应以实际损失为准。
此外,在新《德国民法典》第280 条第3 款、第281 条规定了替代给付的损害赔偿。替代给付的损害赔偿,指的是“债务人违反附随义务、侵害债权人之完整利益的情况下,如果债务人的给付对债权人来说已属不合理期待,债权人可以拒绝原定之主给付而请求替代之损害赔偿”。（27）如前述《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》列举的案件,按照替代给付的规定,债权人可以在工作终结之前委托另外一名画家来结束这项工作,并将为此所发生的额外费用记入第一名不注意执行自己工作的画家的名下。这项新的规定虽然有其积极的一面,但在我国合同法的架构之下难以建置,也缺乏实际操作的意义。而且在同等情况下赋予债权人损害赔偿以及解除合同的权利已可以保障他的合法权益,因此本文没有将替代给付归入违反附随义务的责任承担方式中。
需要说明的是,上述救济手段的适用并不是排他的,在很多情形下债权人往往可以通过行使上述一项或几项权利使自己获得救济。事实上,由于解除合同的目的是使当事人回到合同订立之前的状态,与损害赔偿相比较,它所提供的救济也是有限的。因此,解除权的行使并不妨碍请求损害赔偿,将二者结合起来才能更为有效地保障债权人的利益。同理,债务人虽然进行了补正,但债权人仍受有损害的,也可以继续请求损害赔偿。
结语
我国的司法实践中对于附随义务的理解和适用还处于探索阶段,尤其对于违反附随义务的责任后果以及归责原则等问题,在没有深入的学理探讨和司法实践的情况下,实际应用起来往往会存在偏差。在一个案件中,当事人是否有某项附随义务及其容、后果如何,一般由法官依各个债权债务关系的具体情形加以判定。附随义务存在的这些弊端造成了在现阶段其调整合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会间之利益关系的能力仍十分有限。如要在更大围更高层次上实现附随义务的制度价值,应该在立法上尽早将违反附随义务的法律效果明确化、制度化,以保证适用该制度的正确性、公正性。
注释:
（1）附随义务在合同关系发展的各个阶段都可以存在,本文主要论述在合同履行阶段的附随义务,以下简称“附随义务”。
（2）[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书1996 年版,第115 页。1900 年的《德国民法典》第242 条关于诚实信用原则的规定主要适用对象首先是大量的特定义务。当契约所包含的容不足以根据民法典第157 条进行解释时,法院就会援用第242 条进行创造性的解释,从而推导出契约所需要的新义务??在以此种方式假设的大量义务中,还包括注意义务、监督主债务履行方法和方式的义务、保证履约的义务、合作的义务以及告知和说明的义务。
（3）史尚宽《: 债法总论》,中国政法大学2000 年版,第341 页。
（4）林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学2000年版,第372 页。
（5）王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册) ,中国政法大学1998 年版,第99 页。（6）王利明:《合同法研究》,中国人民大学2002 年版,第367 页。
（7）同（5）,第100 页。
（8）叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学1997年版,第171 页。
（9）同（5）,第98 页。
（10）固有利益,又称维持利益,指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人
合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承
租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义
合同履行应遵循的原则 原则是用来指导具体规则的，如果订立合同并且发生法律效力以后，那么履行合同就极为重要了，合同的履行代表着合同目的是否能够实现，所以在履行的时候需要遵守相关规则。 当事人在履行合同时，应遵循一定的原则，这些原则中，有的是基本原则，如诚实信用以及合同自由等原则，有的是专属于合同履行原则，如适当履行原则和兼顾附随义务原则，适当履行原则是指当事人按照合同的标的和质量，由适当的主体在特定的期限和地点，全面完成合同义务，也就是说当事人应善意地履行合同，当事人所提供的服务，应符合合同的宗旨和法规的规定。 兼顾附随义务原则是指当事人不仅需要适当地履行合同约定的义务，而且还应根据诚实信用原则，履行由合同性质或交易习惯确定的附属性义务，附随义务是由诚实信用原则衍生的义务，它要求当事人履行合同时或合同终止后，需要互相协作，不侵犯对方当事人的合法权益。 关于承担违约责任归的原则，根据我国合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约的责任，这里所确定的即为严格责任原则。 严格责任是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则中也有关于严格责任的规定，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点，同时也符合违约责任的本质。 因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定，在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则，但是在法律有特殊规定时，也可适用过错责任原则，我国合同法在一些分合同中规定了过错责任原则。
合同法复习资料（完全版） 合同与合同法的概述 合同的概念：是指平等主体（自然人、法人、其他组织）之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。 合同法的原则：1、平等原则：民法的根本原则，当事人双方权利义务平等，责任对等。 2、自愿原则：调整当事人双方的民事法律关系，基本原则之一。 3、公平原则：当事人之间权利义务公平合理。 4、诚实守信原则：在伦理道德，法律规范的双重约束作用下。 5、保护公序良俗禁止权利滥用原则：具有社会规范性以及防止权利使用过当。 6、具有法律约束力原则：合同法的纲领，具有指导和补充作用。 合同的成立（订立） 合同订立概念：合同当事人为建立具体合同关系，将相互意思达成一致的合意过程。 合同订立要件：1、两个或两个以上的当事人。2 合同订立的方式（程序）：当事人订立合同采用要约和 （一）要约概念：是希望与他人订立合同的意思表示。 要约要件：1、向客观存在的人做出意思表示2、以订立合同为目的。 3、要约内容具体、明确。 4、要约经要约人承诺，即受法律约束。（二）承诺概念：承诺要约人同意要约的意思表示。 承诺要件：1、受要约人向要约人作出。2、对要约明确表示同意。 3、内容与要约表示同意。 4、在承诺期限内作出。 承诺方式：以书面通知为准。 （三）要约邀请概念：要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约与要约邀请的比较 1）要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2）要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请本身无任何法律意义。 3）要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请则不必具备。 合同的内容和形式 合同的内容包括（合同的权利）和（合同的义务）： （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法 合同权利：即债权。包括1、请求权2、相对权3、抗辩权 合同义务：即债务。包括1、给付义务2、附随义务 合同的形式：1、口头形式（录音只作为证据）2、书面形式（实质性的合同内容载体）
公司名义出资人与实际出资人的法律责任 一般情况下，公司的股东就是公司的出资人，该出资人只要足额缴纳了认缴的出资额或与认购的股份对应的资金或符合法律规定的实物资产，即可根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任， 公司的股东就是公司的出资人，该出资人只要足额缴纳了认缴的出资额或与认购的股份对应的资金或符合法律规定的实物资产，即可根据法律、行政法规、公司章程的规定，享有股东权利，履行股东义务。但是在实践中，往往出现公司股东与出资人不一致的情况（我们姑且称前者为名义股东，后者为实际出资人），在公司正常运营的情况下股东与实际出资人不一致，不涉及第三人的利益，因此引发争议的也不多，但如出现特殊情况，可能涉及公司、公司股东、公司债权人的利益时，就会出现股东与实际出资人如何具体承担相应的法律责任的争议，我们需要根据具体情况确定其各自的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下称公司法司法解释三）对此确立了相关原则。 名义股东与实际出资人分离的原因 实践中存在着名义股东与实际出资人分离的情况，究其原因，包括但不限于以下几种情况：
因身份限制而为，实际出资人为国家公务员：我国公司法虽没有禁止国家公务员作为公司股东，但在有限责任公司的柜架内，公司登记机关要求作为自然人的股东要出具证明证实其不是国家公务员；有关政府机关的文件也要求国家公务员特别是一定级别的领导干部不得经商办企业。为了不违反上述规定，国家公务员会找一个符合条件的自然人作为名义股东，而其作为实际出资人。 便于转让、抛售股份：根据公司法规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，在公司成立之日起一年内不得转让；如果是上市公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。若公司章程对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份有其他限制性规定的，从其规定。部分实际出资人为了根据自己的需要转让或抛售其所投资的公司的股份而不受限制，也会作出找一个自然人作为公司名义股东，而自己作为实际出资人的安排。 便于简化相关审批出资手续：根据我国法律规定，设立中外合资经营企业、外商独资企业，须由商务部或其委托的地方商务局办理审批手续，而且境外企业或个人出资须以外汇缴纳；一些境外企业或个人为
一、选择题 1．李某将房屋租给张某使用，双方约定张某应在李某的儿子大学毕业分配至北京后的10 日内腾出房屋。这一协议属于：( A ) A．附解除条件的合同B．附停止条件的合同 C．延缓期限的合同D．附解除期限的合同 2．王某向某手表厂购买纪念某伟人金表一块，售价5万元。在出售前，该手表厂在柜台出示公证书，公证书证明，该手表只生产1500只，生产1500只后，在公证处的监督下已将生产该手表的模具砸毁。事后经查证属实，该手表实际生产了3000只，以至于手表的收藏价值大大降低，王某经多次交涉，历时近2年后，起诉于法院，要求退回手表，法院是否应予以支持?(D) A. 应当予以支持，未过2年诉讼时效 B．应当予以支持，当事人订立合同是因重大误解成立的合同 C．不应当予以支持，已经超过1年的除斥期间 D．应当予以支持，王某因被欺诈订立了合同 3．下列命题正确的是：(B) A. 限制行为能力人订立的合同是必然无效的 B．无行为能力人订立的合同是必然无效的 C．无代理权人以他人名义订立的合同是必然无效的 D．无处分权人订立的合同是可以有效的 4、周某(买受人)与卞某(出卖人)签订了买卖一幅“寿”字图的合同之后，周某又将该画加价5％转卖给程某，说好让程某到卞某处取画。周某与卞某约定卞某直接把画交给程某，程某取画时，卞某以周某给的价太低为由予以拒绝，请问：下列各项正确的是：(C) A．周某将债权转让给了程某 B．周某与卞某之间约定的是向第三人履行 C．周某与程某之间的约定是由第三人履行 D．程某有权追究周某的违约责任 5．李某是某大学的工作人员，随身携带盖有学校某学院公章的空白合同书，便于对外签约。李某以此合同书与某商店签订购买猎枪的协议，用于打猎。该买卖合同的效力应如何认定?(A) A．不成立B．无效C．可撤销D．成立并生效 6．装修公司甲介绍乙、丙订立技术转让合同，从双方各收取10万元。但甲的营业执照上的核准经营范围并无中介业务。甲、乙的中介合同法律效力如何?(B) A．属于有效法律效力B．属于无效民事行为 C．属于可撤销民事行为D．属于效力待定民事行为 7．黄某将其结婚礼服借给乔某使用，乔某却以自己的名义将该礼服卖给摄影楼。摄影老板知道礼服是黄某的，就找到黄某要求其承认，黄某大怒，多次向乔某索要，依据合同法的规定，下列关于摄影楼与乔某之间买卖礼服的合同效力的表述哪个是正确的？（C） A. 无效 B. 有效 C. 效力持定 D. 可变更或撤销
【法律法规】未经清算而解散公司的法律责任研究 xxxx年xx月xx日 xxxxxxxx集团企业有限公司 Please enter your company's name and contentv
未经清算而解散公司的法律责任研究 汪洋 一、有限责任原则及其除外规则 我国公司法第三条规定的股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，即为公司制度中有限责任原则，又称投资风险有限原则，是指公司股东的投资风险仅限于其在设立公司时的出资额和在公司存续期间的追加投资额。就笔者看来，它至少应包括四个方面的内容： (一)公司制度中的有限责任原则，是公司股东的有限责任，而非公司本身的有限责任。有人认为有限责任是指公司以其全部财产为限，对外直接承担责任。这种观点的错误是显而易见的，因为，在民法上，民事主体以承担无限责任为原则，以承担有限责任为例外，即除非有特别规定，民事主体均对自己的行为负无限责任。无限责任是民事责任的常态，有限责任是法律上的特权和无限责任的例外。既然自然人和其他民事体对自己的行为均负无限责任，根据民法的平等公平原则，作为民事主体的公司自然也应负无限责任。这里的“无限”责任是指债务人以其全部财产对其债务承担责任，直到赔偿为止③。正如法国民法典第2092条对无限责任的规定：凡本人负债者，应以现在的及将来取得的动产或不动产履行其清偿义务。简言之，无限责任是指民事主体以其存续期间包括现在和将来取得的全部财产作为其承担债务的担保。 (二)公司制度中的有限责任不是股东对公司债权人承担的责任。既然公司作为独立的民事主体，就意味着它应对自己的行为独立承担责任，而不应由股东对债权人承担责任，债权人通常只能向公司主张债权，而不能径直要求公司股东对公司行为承担责任，这是公司制度的本质所在。 (三)公司制度中的有限责任，本质上只是股东对公司履行的出资义务，而非一般意义上的因违法所应承担的法律责任，它是股东根据公司章程或其承诺而应向公司交纳出资的义务。股东通常只有出资义务，一旦其履行完该义务，股东对公司不再负有其他积极义务，除非二者另有其他约定。
简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。
4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条
合同法中的合同附随义务 中的是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的。下面由编辑在本文为您详细介绍合同附随义务的法律知识。 一、附随义务的法律特征 1、附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务； 2、附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；
3、附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现； 4、附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、完毕后不向他人泄漏相对方的的保密义务等。 二、附随义务的内容 债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是附随义务在我国《合同法》
中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。 此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务：又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、3第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。 2、说明义务：合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。
全国电大《合同法》形成性考核册作业答案 案例分析1 甲公司与乙公司…… 《合同法》形成性考核册答案 第一部分课堂讨论国内电视大学学生交流社区，提供学习资料下载，交流，电大就业指导等。1．什么是合同的标的？ 你如何解释该合同的标的？ 请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。 合同的标的的概念： 电视大学资料学习，电大答案，国内较大的电大学生专业交流论坛合同的标的是指合同约定的权利义务所指向的目标。 参加讨论人员：4个同学的名字（包括自己）电大答案，电视大学教学，电大交流 发言提纲：根据我国合同法第61条的规定，当事人对合同条款发生争议的，协商解决订立补充协议，不能达成补充协议的，按照合同条款的意思或订立合同的目的解释。 其他人发言摘要：电视大学资料学习，电大答案，国内较大的电大学生专业交流论坛 本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。应当根据合同法的规定对此做出解释。 乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，严格按照合同的条款看其也无大的过错。但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合。按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。 甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见。如果不能达成一致意见的，就按照合同法规定的解释原则解决双方争议。在此不能适用合同文字含解释，不能适用合同条款原则解释，也不能适用合同上下文的意思解释。只能适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时交易习惯确定合同的标的。 案例分析2 课堂思考题讨论记录表2 参加讨论人员：4个同学的名字（包括自己） 发言提纲：（1）代位权和撤销权的概念（2）代位权和撤销权的法律特征和法律后果（3）总结代位权和撤销权的区别。 其他人发言摘要：代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三者的到期债权，可以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。 撤销权指债权人在债务放弃对第三人到期债权实施无偿处分财产，财产或以非正常低价处分
《合同法》综合试题(附答案)
合同法综合试题及答案( 一) 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分，共30分) 1.下列选项中体现合同关系相对性的是( ) A.租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B.债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C.债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 2.在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用( ) A.合同法的一般规则 B.类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 3.甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于( )获得赔偿。
A.违约责任 B.侵权责任 C.缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 4.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是( ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 5.我国《合同法》对要约生效的时间采取( ) A.发信主义 B.到达主义 C.了解主义 D.以上答案都不对 6.甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时已超过了承诺期限，该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，通知于6月26日到达乙处，则合同于( )成立。 A.6月20日 B.6月15日 C.6月26日 D.5月10日
遇到公司法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> http://biz.doczj.com/doc/41240455.html, 违反公司章程的法律后果 关键词：公司章程/违反/法律后果 内容提要： 公司章程是公司的股东（或投资人）依据法律的规定通过相应程序制定的，是公司组织体自治领域范围内的“宪法性”文件，是公司治理的最高行动指南。根据修改后的公司法的规定和公司章程本身的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，而且根据公司法的规定和章程的规定，公司章程的内容也会涉及到公司组织体以外的主体（交易相对人、被担保人、公司收购人）利益。司法实践中，公司或公司的内部人员的行为违反章程行为可能会侵害公司、股东以及公司以外相关主体的利益、公司以外主体违反公司章程的行为同样会侵害到股东、公司、其他债权人的利益。但是，我们发现，即使是修订一新的公司法对违反公司章程的法律后果的规定也是有限的。这种法律规定的不完善，造成现实中，在相关主体违反公司章程的情况下，如何救济受损的利益、如何界定违反章程的行为以及牵连行为的性质和法律后果，便又成为一个争议的问题。本文尝试以公司法的相关规定为基础，结合相关法律原理，并在分析如何界定
相关主体的利益保护的基点上，就违反公司章程的法律后果进行探讨。 引言：2017年10月27日全国人大常委会修订通过并决定在2017年1月1日起实施的《公司法》，是我国立法机关在总结司法实践和适应市场经济运行的前提下对原有公司法的一次重大改造。新公司法的修改可以说是适应市场经济运行和公司法人治理之需的一次现代化的转型。新修改后的公司法的字里行间闪绕着“公司法人人格否定”、“股东代表诉讼”、“公司的社会责任”等先进的公司法理论精髓和公司治理理念。但是我们更应当看到的是，纵观整个公司法，在“公司自治”理念的强化指引下，与旧法相比，公司法赋予了公司相当大的自治空间，使得公司自治的条款的增多成为公司法最大的修改部分。依据公司法的规定，承担公司自治重任的主要公司治理文件是公司章程。即将过去由法律直接规定的相关法定记载对象授权给公司章程或者授权公司章程可以在某一大的方面可以不受对象的束缚，自由的对相关内容作出规定。公司法的修改使得公司章程将从没有独立人格的公司法的奴隶变成人格相对独立的公司治理秩序中的主人、将从只会被动抄袭公司法的法律复述者变成具有独立意思表示和创造力的思想者、将从一个千篇一律只穿“中山装”的人变成一个着装丰富、千姿百态的多面人，将从简走向复杂、从不重要走向重要。由此，公司章程的角色、地位、作用将发生翻天覆地的变化。 可以说，公司章程角色的改变是复杂多姿的社会经济生活和完善公司治理的必然要求、是公司强行法规范向任意法规范的让步，是一
合同法练习题解析 一、判断题（对的在括号里打√错的打×） 1．甲向乙发出一份推销水泥的要约，其中规定乙方须在10日内做出答复。该要约不得撤销。（√）2．甲向乙发出要约，丙得知后表示接受甲条件的意思表示为承诺。（×） 3．甲向乙提出签订购销皮鞋合同的建议，乙表示如能降低价格可以接受。甲收到乙的答复后，双方的合同关系成立。（×） 4. A公司向B公司发出一份内容完整的洽商购销彩电要约。B公司在规定期限内作出承诺，表示购买该彩电， 但在包装方面提出了特殊的要求。A公司接到B公司的答复后未表示异议，双方的合同关系已经成立。 （√） 5．以欺诈、胁迫手段订立的合同一律无效。（×） 6．限制民事行为能力人所订立的合同，都必须经其法定代理人追认才具有法律效力。（×） 7．效力待定合同之所以订立后不能立即生效，是因为当事人的意思表示不真实。（×） 8．对于限制民事行为能力人订立的合同，在其被追认前，善意相对人有权将该合同撤销。（√）9．无处分权人签订的处分财产的合同属于无效合同。（×） 10．合同自愿原则不是绝对的，当事人订立履行合同，应遵守法律法规，尊重社会公德；不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（√） 11．合同中债务人一方将合同义务转让给第三人须债权人同意，债权一方转让合同权利则不必对方同意。（√） 12．在协议变更合同时，当事人如对合同变更的内容约定不明确的，视为未变更。（√） 13．因对方违约造成损失的，受害人对损失的扩大没有采取防止措施的，无权就扩大的损失要求赔偿。（√） 14．违约方支付违约金以后，其履行合同债务的责任当然免除。（×） 二、单项选择题（请将正确的题号填在括号里） 1. 无效合同从什么时候起，就没有法律约束力。（A） A.订立 B.发生纠纷 C.被确认无效 D.发现 2. 某商店向一酒厂发信，表示欲向其购买10万瓶假冒名牌白酒，每瓶5元。酒厂立刻回信表示同意。商店与酒厂之间的合同（A）。 A．成立，但无效B．成立，效力待定 C.未成立 D.成立并有效 3．甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场。时逢其法人代表王总经理外出．5月9日王总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺，该承诺的生效日期是（B）。 A．5月1日B．5月8日C．5月9日 D.5月10日 4．撤销权应当自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一定期限内行使。该法定期限是(A)。 A．1年B．2年C．3年D．5年 5．甲公司与乙公司签订了购买10辆汽车的合同。就在乙公司将汽车交付甲公司时，被工商部门查出该批汽车是走私物品而予以查封。根据合同法关于合同效力的规定，该买卖汽车合同属于(B)。
经审理，一审法院认为，经营场所的安全保障义务，是新百姓超市作为超市经营方应尽的附随义务，现新百姓超市违反了其应承担的附随义务，应当承担造成损失的赔偿责任; 而谢丽珍对其经营的贵重物品未尽严格的安全注意义务，也应自行承担部分责任。根据公平原则，一审法院判令新百姓超市应赔偿谢丽珍金银首饰被盗遭受的大部分损失。新百姓超市不服提起上诉，二审法院认为，保障经营场所安全是上诉人应尽的附随义务。由于上诉人对其出租的场所在安全保障上存在疏忽的过错，其雇佣的保安勾结外人共同作案，导致出租柜台商品被盗，应承担主要的赔偿责任。被上诉人作为承租人对其出售的贵重商品在非经营期间内仅放置于加锁的玻璃柜台内，未心到严格的安全注意义务，也有过错，亦应自行承担商品被盗的部分损失后果。原审根据公平原则对责任承担作出处理，判决结果适当。判决驳回上诉，维持原判。 （二）由该案例引发的思考 当前，日益严重的信任危机，提醒我们要用健全的法律来弥补信用的缺失，法律上的义务对道德上的义务的确认显得更为紧迫和必须。诚实信用原则被认为对防止民事主体之间基于意思自治原则而产生的权利滥用起着不可或缺的作用，该原则有利于促进合同当事人更好地履行合同义务，从而达到保护当事人合法权益的目的。附随义务是基于诚实信用原则所派生出来的合同义务体系的一部分，是用法律来规范人们的行为，保护交易安全，提高社会信用的一个途径，同时也是法律在保证当事人意思自治的前提下，对当事人行为的合理约束。在上述案件中，谢丽珍的损失是因为案外人的犯罪行为而导致的，而一、二审法院均以柜台的出租方即新百姓超市没有全面、认真地履行其应承担的合同附随义务，导致经营场所失窃，而判令其承担相应违约责任。两审法院以违反合同履行中的附随义务而判令当事人承担责任的依据是什么?该裁判是否合理、合法呢?对这些问题进行讨论分析，不仅对于审判实践，而且对于商业经营都具有十分重要的现实意义。 二、附随义务基本理论及相关的法律规定 （一）附随义务的基本理论 附随义务是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论，是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。它是指依合同关系发展情形，根据诚实信用原则和交易习惯而产生的作为或不作为的义务，包括广义的附随义务和狭义的附随义务两种类型。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这些附随义务涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此，现在的研究者大多认为应将其纳入附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务体系。附随义务具有以下特征：第一、附随义务具有从属性。在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。第二、附随义务具有不确定性。它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
遇到公司法问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>http://biz.doczj.com/doc/41240455.html, 违反公司章程的法律后果 关键词：公司章程/违反/法律后果 内容提要： 公司章程是公司的股东（或投资人）依据法律的规定通过相应程序制定的，是公司组织体自治领域范围内的“宪法性”文件，是公司治理的最高行动指南。根据修改后的公司法的规定和公司章程本身的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，而且根据公司法的规定和章程的规定，公司章程的内容也会涉及到公司组织体以外的主体（交易相对人、被担保人、公司收购人）利益。司法实践中，公司或公司的内部人员的行为违反章程行为可能会侵害公司、股东以及公司以外相关主体的利益、公司以外主体违反公司章程的行为同样会侵害到股东、公司、其他债权人的利益。但是，我们发现，即使是修订一新的公司法对违反公司章程的法律后果的规定也是有限的。这种法律规定的不完善，造成现实中，在相关主体违反公司章程的情况下，如何救济受损的利益、如何界定违反章程的行为以及牵连行为的性质和法律后果，便又成为一个争议的问题。本文尝试
以公司法的相关规定为基础，结合相关法律原理，并在分析如何界定相关主体的利益保护的基点上，就违反公司章程的法律后果进行探讨。 引言：2017年10月27日全国人大常委会修订通过并决定在2017年1月1日起实施的《公司法》，是我国立法机关在总结司法实践和适应市场经济运行的前提下对原有公司法的一次重大改造。新公司法的修改可以说是适应市场经济运行和公司法人治理之需的一次现代化的转型。新修改后的公司法的字里行间闪绕着“公司法人人格否定”、“股东代表诉讼”、“公司的社会责任”等先进的公司法理论精髓和公司治理理念。但是我们更应当看到的是，纵观整个公司法，在“公司自治”理念的强化指引下，与旧法相比，公司法赋予了公司相当大的自治空间，使得公司自治的条款的增多成为公司法最大的修改部分。依据公司法的规定，承担公司自治重任的主要公司治理文件是公司章程。即将过去由法律直接规定的相关法定记载对象授权给公司章程或者授权公司章程可以在某一大的方面可以不受对象的束缚，自由的对相关内容作出规定。公司法的修改使得公司章程将从没有独立人格的公司法的奴隶变成人格相对独立的公司治理秩序中的主人、将从只会被动抄袭公司法的法律复述者变成具有独立意思表示和创造力的思想者、将从一个千篇一律只穿“中山装”的人变成一个着装丰富、千姿百态的多面人，将从简走向复杂、从不重要走向重要。由此，公司章程的角色、地位、作用将发生翻天覆地的变化。 可以说，公司章程角色的改变是复杂多姿的社会经济生活和完善
合同法作业 一、单项选择： 1．无处分权的人处分他人财产的合同属于（B )。 A．自始无效合同B．效力待定合同 C．可变更可撤销合同D．以上都不是 2．合同履行费用的负担不明确的，由( A )负担。 A．履行义务的一方B．接受履行的一方 C．合同双方当事人D．协商确定 3．无名合同是指（C ） A．无名称的合同B．无法理基础的合同 C．无法律明文规定的合同D．非正式的合同 4．不适用《合同法》的合同有（ B ） A．企业咨询协议B．离婚协议 C．技术引进合同D．旅客运输合同 5．以下合同为无效合同的是（ B ） A．代理人超越代理权签订的合同 B．买卖色情书刊的合同 C．被胁迫而签订的合同 D．显失公平的合同 6．下列有关要约的说法不正确的是（C ） A．要约必须具有订立合同的意图B．要约内容必须具体确定 C．要约不能撤回D．要约必须送达受要约人 7．下列情况中合同已经成立的是（D ） A．必须履行特定形式的，形式尚未履行 B．要求签定确认书的合同，尚未签定确认书 C．要求承诺必须通知，但一方以行为做出承诺 D．未按规定采用书面形式，但一方已经履行且对方接受 8．当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。其中，电子邮件属于（A）A．书面形式B．口头形式 C．推定形式D．其他形式 9．采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同（B） A．不成立B．成立 C．无效D．成立但无效 10．损害社会公共利益的合同，自（ C ） A．发生纠纷时起无效B．开始履行时起无效 C．订立时起无效D．被确认时起无效 二、多项选择题： 1．能够行使同时履行抗辩权的合同有（AB ）
第62卷 第1期2009年1月武汉大学学报(哲学社会科学版)Wuhan U niversity Journal (Philosophy &Social Sciences) V ol.62.No.1Jan.2009.017～021 收稿日期:2008208217 作者简介:阎 磊,武汉大学法学院博士生;湖北武汉430072。 略论我国公司法对发起人责任的规定 阎 磊 [摘 要]公司成立后,发起人的民事责任分为对公司的责任和对第三人的责任。对公司 的责任包括出资违约责任、资本充实责任和损害赔偿责任等。对第三人的责任包括契约连带 责任、侵权连带责任和对认股人的信息公开责任等。 [关键词]公司;发起人;民事责任 [中图分类号]DF913 [文献标识码]A [文章编号]167227320(2009)0120017205 作为公司的组织者和创办者,发起人在公司设立过程中,与其它相关主体(成立后公司、认股人和债权人)相比处于一种优势地位。因此,各国公司法无不设定发起人责任制度,用以避免和惩罚发起人操纵公司设立谋取不正当利益及因发起人设立行为产生的其它弊端。我国公司法修订后亦增加了此方面的规定。发起人的民事责任分为公司成立后发起人的民事责任和公司不成立时发起人的民事责任。根据发起人承担责任的对象不同,将公司成立后的民事责任分为发起人对公司的责任和发起人对第三人的责任。 一、公司成立后发起人对公司的民事责任 公司成立后发起人对公司的责任由出资违约责任、资本充实责任和损害赔偿责任构成。出资违约责任是指发起人因违反公司章程中所规定的出资缴纳义务而由该发起人对公司承担的民事责任。按照行为方式的不同,发起人违反出资义务主要表现为出资义务不履行和出资不实两种情形。 出资义务不履行是指发起人完全不履行出资义务。在实践中,按照行为方式的不同,出资义务不履行又可分为拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资和迟延出资。其中,拒绝出资、虚假出资、抽逃出资和迟延出资都是因发起人的主观故意而产生,不能出资则因发起人意志以外的客观因素的变化而产生。 关于发起人出资违约责任的归责原则,各国的公司立法和实践中多采无过错责任原则,即无论发起人是主观上不愿履行还是客观上履行不能,只要存在着出资义务不履行或出资不实的客观事实,违反出资义务的发起人就应承担相应的法律责任。 发起人承担出资违约责任的内容是:(1)补交出资或出资差额及其迟延利息。出资义务不履行时,该发起人向公司补交出资及迟延利息;出资不实时,该发起人向公司补交出资差额及迟延利息。这里需要指出的是,此责任是由违约的发起人个人承担责任,而不是由发起人全体承担。(2)损害赔偿责任,即承担出资违约给公司造成的损害。这里的损害赔偿责任是指发起人承担了资本充实责任,但同时因出资不履行或出资不实而对公司造成了损失的,发起人还应承担连带赔偿责任。由此可见,因出资违约造成的损害赔偿责任应由违约的发起人和其它发起人共同承担。 公司法修订后在第28条和第84条分别规定了有限责任公司和股份有限公司发起人的出资违约责任。第28条第2款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”首先,在公司成立的情形下,出资违约的股东应向公司而不是向已缴纳出资的股东承担违约责任。因为,此时公司已经成立,股东违反的是在公司章程中规定的股东对公司的出资义务;违约股东承担责任是向公司缴纳其应当缴纳的出资及迟延利息,而不是向已经足额缴纳出资的股东缴纳。其次,“股东”用语颇为不妥,因为因发起人的出资义务不履行或出资不实而导致公司不能成立时,根本无股东可言。因此,两者应当区分说明,建议修改为“股东不按照前款规定缴纳
第18卷 第5期2005年10月 武汉理工大学学报(社会科学版) Wuhan U niversit y of T echnolog y (So cial Science Edition) V ol.18 N o.5Octo ber 2005 论人身保险合同上的告知义务 王薇丹,孙 晋,罗新铭 (武汉大学法学院,湖北武汉430072) 收稿日期:2005 07 21 作者简介:王薇丹(1977-),女,湖北省武汉市人,武汉大学法学院经济法学硕士生; 孙 晋(1972-),男,安徽省金寨县人,武汉大学法学院讲师,民商法博士生。 摘要:从告知义务法理依据分析入手,论证其法理依据应为诚实信用原则,从分析人身保险合同告知义务的履行主体、内容、途径出发,提出人身保险合同中告知义务人还应包含被保险人,其履行内容中应列明告知之重要事项,履行途径上应采用书面询问主义立法形式。从分析违反告知义务的主客观构成出发,提出违反告知义务的判断标准应以区分未告知事项与保险事故发生是否存在因果关系为基础。对违反如实告知义务的法律后果的制定要以平衡保险人和被保险人之间的利益为基本原则,提出对保险人行使合同解除权的前提加以一定限制。 关键词:保险法;人身保险合同;告知;如实告知义务 中图分类号:D922.284 文献标识码:A 文章编号:1671-6477(2005)05-0731-05 2002年我国对 保险法 所进行的修改,主要是在于保险业法部分,保险合同法部分修改较少。从这几年的实践看,保险合同法部分仍存在不少问题,在告知义务的规定方面也存在一定缺陷,尤其是在人身保险合同中,由于保险条款晦涩难懂,保险标的的特殊性,保险期限的长期性等有别于财产保险的种种特点,如实告知义务理应更为严谨,且在相关方面应有别于财产保险中有关如实告知义务的相关规定。因此,对人身保险合同上的告知义务有必要进行深入探讨。 一、告知义务之法理依据 告知,有的国家保险法上称之为说明,即在保险合同订立时,投保人应将有关保险标的的重要事项,如实告知保险人,即通常所谓的投保人对保险人负有的告知义务。!告知并非保险契约的一部分,但可以诱致保险契约的订立。告知本身并不使人受到契约成立后可能发生事项的约束;如受此约束,则成为他方同意签订契约的一项承诺或条件而非告知。?[1](P98)我国 保险法 第17条第一款规定:!订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或 者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。?这种义务是法定的,不受保险合同是否有明确约定的影响。 学术界关于告知义务的依据归纳起来主要有五种不同的主张:其一,诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同,故订约时投保人应将有关危险的重要事实,据实告知保险人。其二,合意说。该说认为保险合同的成立,以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。其三,担保说。该说认为保险合同是有偿合同,故投保人所为不实告知所产生的瑕疵,自应负责。其四,技术说。又称危险测定说。该说认为保险合同的成立,以能测定危险、计算保险费为条件,故告知制度,是保险技术上所必需的。从我国 保险法 第17条所规定的投保人告知的内容来 看,我国也采用这一学说。[2](P57) 其五,射悻说。该说认为保险合同为一种射悻合同,因而就确定的事故而言,双方以具有平等的认识为原则,投保人 应负有告知已知事实的义务。 [3](P83)笔者认为其法理依据仍为民法中的诚实信用原则。技术说并不可取。理由如下:第一,保险法 与其他法律不同特征之一为其特定的技术性,这是因为保险业的经营对象是各种风险,因此在保