试论保函的效力—保函的善意第三方对抗1 引言随着国际间海运贸易的兴起并愈来愈发达，海运水平的不断提高，保函便应运而生。

而随着海运贸易的频繁，由于保函而引发的贸易纠纷也是屡见不鲜。

其实，关于保函效率问题的讨论自保函应用于海运贸易依赖就一直没有间断过，无论是学术界，还是司法界，主要存在以下两种观点。

一种观点认为保函适应了现代海运的客观要求，对促进现代海运贸易的发展具有积极的推动作用；与此相反，另一种观点则认为保函并没有明确的法律效力，在实际操作中往往是造成欺诈行为的重要原因，长久以往会对海运贸易积极发展造成不良的影响。

对于作者本人来讲，则是更倾向于前一种观点。

但是，一方面，由于目前还没有一套国际统一的标准，保函实际操作还存在很大漏洞。

另一方面，由于信用证在国际贸易中的必须性，导致换取清洁提单保函的对抗善意第三方行为的发生。

本文将通过法律条文解释来说明保函的效力以及实际应用中存在对抗善意第三方的问题。

2 保函概述2.1 保函的定义在国际海运贸易中，保函（Letter of Guarantee，L/G）是指银行、保险公司等信用机构或个人应申请人（收货人或托运人）的请求向承运人开具的、用以证明申请人（收货人）身份或使得申请人（托运人）能够用以换取提单的、并保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任的信用担保凭证。

2.2 保函产生的背景保函是国际海运贸易发展到一定阶段的产物，也是海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应的产物。

国际海运贸易产生初期，主要由一些商人兼顾现代海运贸易中“承运人”的角色，即一些商人为了海上海运贸易能够顺利进行，其自身也不得不从事者海运事务，而由于此时的海运贸易几乎均是以近海贸易为主，因此，此时的海运与贸易之间还不足以产生冲突。

然而，随着国际间贸易的日益发展，海运贸易范围的不断扩大，原有的海运与贸易一体的模式已经不能满足需要；而且随着近代通信技术的发展，买卖双方即使不用面对面也能够迅速、高效地订立买卖合约，从事贸易的商人便开始逐渐退出海运的舞台，这便使海运业逐渐的从海运贸易中独立出来。

由此，专门从事海运的承运人也就应运而生。

这种变革体现在海运贸易中就是原始的现金交付发展到如今的单据交付。

在运输过程中使用的各种单据中，提单毫无疑问处于中心枢纽地位。

①但是，由于海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应，往往会导致承运人到港时收货人还没有收到提单，或是由于信用证要求清洁提单结汇，此时，保函便应运而生。

2.3 保函的分类②①曾丽凌（2002）《国际货运中提货保函的性质及效力》，《对外经贸实务》2002.2在实践中保函的分类可以有很多不同的标准。

在此，仅引用一种与本文论述相关的分类。

一般来说，根据主体不同以及目的的不同可以分为以下几类。

（一）换取清洁提单的保函。

用保函换取清洁提单是在现今国际海上运输中被普遍采用的一种保函形式，在国际海上运输中，换取清洁提单保函是托运人对承运人的书面赔偿担保，保证赔偿承运人由于不在提单上作货物或包装不良的批注，从而引起的对第三者的责任。

货物装船时，如果货物存在有残损、短缺、外表状况不良等事实，那么根据《海牙规则》，承运人为了免责以及使第三方的利益受到有效的保护，必须对货物的表面状况进行如实准确的批注，这样必然造成提单记载与信用证要求不符。

由于银行要求以清洁提单向它结汇，同时买方也不愿意接受不清洁提单，因此，为了避免损失和能顺利结汇，托运人会向承运人出具保函，要求承运人按信用证的要求签发清洁提单，同时托运人承担承运人因此造成的损失。

所以，凭保函换取清洁提单的做法是为结汇方便而在航运业中形成的惯常的变通做法。

这种变通做法通常也正是引起国际海运贸易纠纷，即所说的保函对抗善意第三方的主要原因。

对此，将在下文中详细论述。

（二）预借提单或倒签提单而出具的保函。

（1）预借提单是指承运人已接管货物，但还未装船或正将货物装船但还未装完，应托运人(卖方)的请求即时签发的提单；（2）倒签提单是指:承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。

（三）凭副本提单提货的保函。

提货保函是指当单证的流转晚于船货到达目的地时为及时提取货物的收货人或第三方向承运人出具的要求提货并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。

3 国际法中关于保函效力的规定最早关于海运的法律应该是1983年美国通过的《哈特法》（Harter Act），其主要是为了抵制提单上免责条款的泛滥。

哈特法率先确立了以下原则：“承运人已经谨慎处理，使船舶在开航前和开航当时是适航的，那么便无需对驾驶或管理船舶中的过失造成的货物灭失或损坏负责。

”其后相继又产生了《海牙规则》（Hague Rules）、《维斯比规则》（Visby Rules）。

然而，其主要都是关于承运人责任范围、免责事项及提单效力的规定，对于托运人以及保函效力的规范几乎没有涉及。

并且，《海牙规则》和《维斯比规则》中对提单的效力规定的十分严格，对提单真实性的要求亦是要求十分苛刻，而且不允许订立关于可能减轻承运人根据规则应当应当承担的责任的协议。

③并且，在实践中，人们通常用提单中的首要条款（Paramount Clause）扩大《海牙规则》和《维斯比规则》的适用范围。

因此，关于保函效力的问题，若根据《海牙规则》和《维斯比规则》来看，应该是不具有效力的。

但1978年的《汉堡规则》（Hamburg Rules）对保函的效力做了较为细致的规定。

《汉堡规则》第16条1款规定，“如果承运人或者代表承运人签发提单的其他人确知或是有合理的依据怀疑提单中所记载的有关货物的品类、主要标示、数量、重量等项目没有准确地表示出实际接管的货物，或在签发‘已装船’提单的情况下没有明确表示已装船货物或无其他方法对其进行核对，则承运人或改代表人必须在提单上批注，注明不符之处、怀疑依据、或无适当核对方法。

”当托运人要求承运人签发清洁提单并由此可能导致对抗善意第三方行为发生时，这一规定能够确保第三方（收货人）的权益免受侵害。

另外，《汉堡规则》第17条2、3、4款分别对换取清洁提单的保函在对善意第三方的效力、对保函当事人的效力以及对责任限制等问题作出了原则性的规定。

（1）第2款规定，“根据任何保函，托运人保证赔偿承运人或承运人代理人因未能就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，则上述保函对包括收货人在内的受让提单的任何第三方均属无效。

”（2）第3款规定，“这种保函对托运人有效，除非承运人或承运人代表不批注本条第2款所规定之批注保留是出于欺骗包括收货人在内的第三方、使之相信提单上对货物的描述而行事的，在上面这种情况下，如未批注的保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第1 款规定，要求托运人给予赔偿。

”（3）第4款规定，“属于本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。

”《汉堡规则》的就保函效力所做的规定能够在一定程度上起到确保保函效力的作用。

《汉堡规则》将保函划分为有效保函和无效保函，其划分依据是承运人不批注提单的行为是否具有明显的欺诈意图。

④但是，在“是否存在欺诈意图”方面，其主观性很大，这也增加了对保函效力认定的难度。

另一方面，实际上保函的签订客观上已经存在了对第三方隐瞒事实、欺骗了善意第三方的效果。

所以，《汉堡规则》承认了保函在当事人之间原则上有效，但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，将保函视为无效。

4 我国司法实践中对于保函效力的处理—从一个保函纠纷案出发“柳林海”轮保函纠纷案是我国法院审理的第一宗换取清洁提单保函纠纷案件。

中国土产畜产进出口公司××土产分公司为换取清洁提单，像××远洋运输公司船长出具保函，写明“因是我处申请商检公司公估水尺计算重量，而且收货人又提出在航行中，在天气允许的情况下，要求开舱晒货，这样会发生损耗，如到卸货港发生短重，其责任由我货方负责”。

船长接受保函，并签发清洁提单。

“柳林海”轮抵港共卸货物15876.6吨，比提单记载的数量短少566.36吨。

法国收货人依据提单向××远洋运输公司提出索赔，××远洋运输公司以提单条款规定对散装货物重量不负责为由拒赔。

××远洋运输公司在装货港已经预见到短重的发生，因此，船长在收货单上批注“到卸货港发生短重，船方概不负责”。

而中国土产畜产进出口公司××土产分公司为取得清洁提单，向原告出具保函，表示“如发生短重，由被告自行负责”。

××远洋运输公司接受保函签发了清洁提单，并应中国土产畜产进出口公司××土产分公司的要求，在航行途中多次开舱晒贷。

事实上，××远洋运输公司为避免承担责任，欲在提单上作出批注，以便对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。

托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函，保证由于上述原因造成货物短重，其责任由托运人承担。

承运人接受保函签发了清洁提单。

承托双方的行为均出于善意，因此，该案的最后判决确立了“善意的保函对托运人和承运人具有法律效力”的原则。

之后，我国最高人民法院在“柳林海”轮案后作出了《关于保函是否具有法律效力问题的批复》，该批复指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具保函，对收货人不具有约束力。

不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方接受的保函，双方均有履行之义务。

”⑤我国《海商法》中对于保函的效力并没有做出明确规定，在司法处理中主要吸收了《汉堡规则》中关于提单效力的界定。

《海商法》第75条规定，“承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接受的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符, 或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。

”在第77条进一步规定，“除依本法第75条的规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。

”根据这两个法律条款可以看出，当提单流通后，我国法律不承认任何与提单记载相反④宋卓磊（2007）《论提单保函的法律效力》的证据可与提单对抗，鉴于此，保函作为提单的相反证据对善意第三人是无效的。