合同与合同法（专题四之一）

作者：柳经纬阅读2840次更新时间：2006-2-3

二OO四年六月八日，晚上，多云有点闷热。

专题四：合同

我们上课。上一届没有讲合同法，这一届不留遗憾，所以讲合同法。合同法大家都熟悉，在座的律师和法官对合同法的熟悉程序不会亚于我。合同法的实用性很强，是我们日常生活中最常见的法律问题，在合同纠纷的解决中，遇到这样那样的问题，大家通过上课得到启发，我们班的一些学生提出的问题是合同法的。我们来自于实务部门，有一些问题，我们是不是另外找一个时间，有问题写一个纸条，不是不能提，但只能个别回答，另外也不能考虑完整性。因此拿一个时候集中讲这些问题。在一个专题以外的东西没有涉及，我们有问题可以写成纸条找个时间专门进行讨论。今天开始谈合同法这个专题。

一、合同与合同法。

（一）合同

什么是合同？一般学民法讲合同是一种协议，这样理解这只是理解合同一个层面并不是全部，我认为应从三个层面理解合同。第一层面合同是一种协议，我国合同法第二条规定了合同的定义，合同是一种协议，传统民法教科书中认为合同是双方法律行为，合同必须具备双方当事人，一方当事人不能构成合同，第二必须要有双方的意思表示，第三必须双方意思表示一致，这样才能构成一项合同，这种合同是最常见的。如买卖、租凭、承揽。这里问题是，单方行为能不能构成一项合同，如果以我们国家的合同法规定是不行的，如果从英美法的理论单方行为也可以构成一项合同。英美法中所讲的合同是一种允诺，即承诺。答应人家什么

事情，就构成一项合同，因此在买卖合同是双方允诺。买方答应付钱，卖方答应将标的物给买方。单方的合同如赠与合同。这个允诺可以构成一项合同。在英美法中，还有在张三与李四的一合同中，王五在合同中允诺，或另外写一个东西，在李四不付钱的时候，由其支付，即我们讲的保证，保证函。还有悬赏广告等都属于单方合同。并需要相对方有意思表示，接受这个条件。如马加爵案的悬赏广告。对这个问题实际上我们也承认其有法律效力，我们并不能说这个单方行为不具有法律效力。但是在我们国家的法律体制下，把这些单方的允诺纳入双方的法律行为下来理解，他们怎么理解。如张三给李四出具保函，将接受保函视为一个意思表示。这样就有双方的意思表示，而且达成协议。悬赏广告将其界定为要约，行为人的行为就构成了一项承诺，因此有要约衣承诺，这就是一个合同。就是说我们的理论框架下，承认保函有约束力，认为这是双方行为而不是单方行为，两种理论比较，用双方法律行为解释比较牵强。这在解释问题上英美法的理解有一定的合理性。第二是合同是设立和变更一定的民事权利和义务的协议。这个层面理解包括不权设立权利义务是一个合同，变更和消灭原有的权利和义务也是合同。把握这一点对企业所有者来说，与客户的往来上，不仅要重视原来的合同，也应当重视所有的文件往来，以后往来的函件有可能出现变更和终止原来的合同的问题，如果仅关注订立的合同，后来的不注视，一旦诉讼发生，将出现被动。这对我们律师和法官没有问题，对企业的管理者是一个问题。第二小点就是法律规定是设立终止一定的权利义务关系，这里一定是指什么样的权利和义务关系。这在理论和法律应用上是有异议的，从字面上理解所有的民事法律关系的设立终止变更都属于合同。婚姻、收养、监护不适用，所以合同法不包括与身份有关的民事法律关系。这里涉及到法律的适用的问题。我们的法律关系有物权关系，债

权关系，继承关系，婚姻关系。就物权的变更设立终止也适用合同法，这是字面上的解释。从理论上看，我们国家的民法学理论，是承受德国的民法理论，合同是债发生的根据，因此合同只能是设立变更终止一定的债权债务关系，并不包括其他法律关系，那么这个观念在我们的理论框架下也是正确的。如果这样解释，这与我们理解的基石是冲突的。这样的冲突，我们坚持什么呢？坚持按合同法解释还是按民法理论进行解释？我个人认为坚持民法学上的基本理论，合同是债的发生根据，不能直接产生其他的法律效力。这样反过来，对合同法第二条关于合同的解释，应当给予限定。只当解释成为设立变更终止债权债务关系的协议。我们来看物权的变更及知识产权的变动问题的时候，双方当事人签订的一项合同，张三允许李四使用专利，即专利使用合同，产生的是请求权。张三有权要求李四支付专利使用费，这样构成债权债务关系，在使用专利的时候，以后生产的专利产品，是合同履行的结果，而不是合同产生的债权债务关系，这样我们把一项合同直接产生的法律关系，与后面合同的履行问题适当分开。物权的变动不是合同的直接结果，而是履行的结果。这是概念的理解。这里关系到法律的适用。第三个层面上的理解，合同是当事人之间的法律。最早规定合同是当事人间的法律，是法民第1134条。依法成立的契约在当事人之间有法律的约束力。合同是当事人之间的法律，他的意思在于第一合同是具有法律效力的，这个法律效力表现在人们可依据合同设立权利和义务关系，因此他在法律上就确立了人们享有权利了承担义务的第二个来源和依据。第一个来源是法律。第二，除了法定以外债在民商事领域里面，当事人之间的合同他对当事人间的权利和义务的设定具有第一位的作用。有效的合同是当事人的特别法。当事人的约定优先于法律的规定，法律只是处于补充的地位。合同法第六十一和第六十二条。体现了法律处于补充合同

的地位。我们再举个例子，如海商法在船舶租赁中规定，本章在合同中没有规定的才适用，这样的规定更清楚了，这一样的规定完全是补充性的。这都说明一个问题，在民商事领域，当事人有约定的约定优先，当事人没有约定的才适用法律。合同优于法律的观点。讲这条是什么意义在于我们法官在审理民事案件的时候，对当事人合同效力的判定依据什么，有约定依约定，只要当事人的约定不违反法律的禁止性的规定都是有效的。否则不能判定合同无效，这里还必须把握，在行为时确认合同无效，不能以后果判定合同无效，只能以行为当时有没有违反法律的规定。我举个例子，比如说我们国家公司法规定，有限责任公司有二个以上的股东，一个公司有两个股东，一个股东将股份全部转让给另一个股东，这个转让是否有效，这要看判定的标准，这在审判中有争议，公司法规定一个公司至少两个股东，因此转让行为无效。第二种观点认为，这个转让不能无效，因为转让的结果导致一个股东的出现，但并不是唯一的结果，如果受让方，成为一个股东，与公司法不符合，可以将自己的股份转让给别人一部分，这样就具有公司法两个股东的后果，这样子行为效力所产生的后果。那么我们不能以结果判定行为无效。公司能否存在是别外一个问题。有的国家允许一人公司的存在。有的国家不允许一人公司存在，要解散。大体是两种态度，这个结果按结果进行处理，不能反推合同无效。是以意思表示来判定，而不是按行为的结果来判定。还有一层意思，判定合同有效与否，对法律要限定，不能扩大。合同法第五十二条规定，违反法律和行政法规强制性规定无效，不是广义的法律。合同法司法解释，超越经营的范围的合同不定无效。这都在强化合同是当事人之间的法律。这样的观念与我们过去的观念，是不一样的。我过去的观念，合同必须依法订立，只有依法定立的合同才有法律效力。这样子来看法律在上，合同在下，法律高于合同。按我们的