公司章程反收购条款的研究
《公司法》通过公司章程赋予公司更大的自主权，上市公司可在章程中设置反收购条款作为收购的障碍。

由于我国的公司、证券法律法规对上市公司反收购问题的规定相对欠缺，在实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况比较突出。

尝试分析如何在现行法律框架内对利用公司章程实施反收购的行为进行合理的规制，并提出相应的建议。

上市公司反收购公司章程法律规制
一、上市公司在章程中制定反收购条款的必要性、重要性
对于上市公司而言，公司章程的意义非常重大，因为对公司可能产生重大影响的事宜通常都是通过公司章程来加以安排。

在收购与反收购的过程中，公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具。

在公司章程中设置反收购条款是一种有效的措施。

收购方在买入目标公司股票成为股东后要受公司章程的约束，上市公司应当充分行使《公司法》赋予的自主权，在章程中设置符合公司实际情况的反收购条款，制约收购方的行为，达到反收购的目的。

在章程中制定反收购条款除了是反收购的利器外，还可以减少纠纷的发生，节约司法成本，这源于上市公司章程的公开性。

《上市公司收购管理办法》(以下简称收购办法)第八十条规定“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定
的，中国证监会责令改正”，有了这一条规定，在反收购发生之前，证监会发现不合法的反收购条款就可以责令其改正。

在章程中设置反收购条款是一种预防性的反收购策略，并不意味着收购一定会发生，而是为将来可能发生的收购提前做好准备。

二、在公司章程中制定的反收购条款的基本种类
章程中的反收购条款又被称为“驱鲨剂”条款，指目标公司通过股东大会决议在公司章程中规定一些条款，目的是增加收购方取得公司控制权的难度。

一些常见的设置于章程的反收购条款包括：（一）限制大股东表决权条款
即在公司章程中设置各种方式限制大股东的表决权，如规定实行累积投票制。

股东的权利很大程度上表现为投票权，特别是选举董事会成员的投票权，该类条款使得收购方即使已经收购了相当比例的股票，但在表决权上却会打折扣，对收购方改组董事会形成一定障碍。

《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

这条规定的初衷是保护中小股东的权利，同时也为设置限制大股东表决权这一类的反收购条款提供了可能。

（二）股东持股时间条款
指在取得股权一段时间之后才可以行使提名董事权。

此类反收购条款的合法性存在争议，《公司法》第一百零三条第二款规定“单独或合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开
十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。

”这里并未对股东行使提案权加以时间上的限制，因此有学者认为章程不应该对股东的这项权利进行限制，长时间限制股东该权利的条款应认定为无效。

虽然法律没有禁止章程对股东持股时间加以限制，但时间段设置的过长（有不少公司设置了三年）显然不妥，是对股东权利的侵犯，存在法律风险。

（三）绝对多数条款
指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。

《公司法》第一百零四条第二款规定对于修改公司章程，增加或减少注册资本，公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这表明《公司法》对于重大事项是倾向于由股东大会绝对多数通过的。

在章程中对重大事项设置高比例的通过率不仅符合法律的价值取向，而且提高了收购方的收购成本，加大了收购方控制公司的难度，也就有可能放弃收购。

（四）分级分期选举董事条款
其典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，每一组有不同的任期，以使每年都有一组的董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。

例如在章程中规定每年只能改选四分之一的董
事，这意味着即使收购方已经得到了足够的股权，但因为董事会的大部分成员仍是原来的董事，收购方无法在短期内实质上控制董事会。

在此期间内，未进行实质性改组的董事会可以采取措施稀释收购方的股权；从另一个角度而言，收购方如果不能在收购后及时取得公司的控制权，其收购意向也会降低。

东方高圣的报告指出，目前，美国标准普尔指数的 500家公司中有一半以上的公司采用这一反
收购策略。

在我国香港，分期分级董事会条款则具有明确的法律依据，且在实践中被广泛采用。

（五）辞退必须合理条款
指董事在任期内，除非违反法律或者章程的规定，否则股东大会不得解除其职务。

我国旧《公司法》明确规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。

”新的《公司法》删除了该规定。

这一立法变化并不意味着股东大会可以随意解除董事职务，而是表明股东是否可以在无特定事由情形下请求股东大会罢免董事
属于公司自治的范畴，应由公司章程具体规定。

（六）“金降落伞”条款
指董事和高级管理人员在公司被并购接管且自己被解职的时候，可从公司一次性领取高额的安置费。

按照《公司法》的规定，董事的报酬是由股东大会决定的，所以高额的遣散费应得到股东大会的批准，具体的数目可以在章程中明确规定并在劳动合同中约定，高
昂的收购代价可能使收购方望而却步。

与“金降落伞”类似，按照雇员的级别和职位不同，还依次有“银”“灰”“锡”降落伞。

应当指出的是各种反收购条款应综合运用，如仅设置一种条款，该条款容易被架空，而达不到反收购的目的。

只有结合公司自身状况，设置不同种类的反收购条款，才能使各种条款互为保证，共同达到反收购的目的。

三、对上市公司章程中反收购条款的法律规制
当然，公司章程中的反收购条款并非可以任意制定，应以股东利益、董事诚信义务和不得违反法律强制性规定为原则。

（一）对上市公司章程中反收购条款规制的必要性
反收购有其存在价值，但也有其负面效应，公司被收购意味着公司控制权的转移，收购方往往采用撤换董事会成员或其他高管的方式来落实对公司的控制权，公司原有董事或高管的地位就受到了直接的威胁，他们极有可能为了私利而反收购。

纯粹为了巩固自身地位而采取反收购措施是为法律所禁止的，所以法律有必要对反收购行为进行规制。

反收购是一柄双刃剑，它既可以用来维护目标公司及其股东的利益，防止收购人对目标公司的恶意掠夺，也可以用来为目标公司管理层谋私利，法律上的限制主要是针对后一种情形的。

（二）对上市公司章程中反收购条款合法性的判断原则
第一，股东利益原则。

传统的公司法理论认为股东利益最大化是
公司存在的真正价值。

董事会是否进行反收购以及当被收购不可避免时接受何种收购条件都应以是否符合股东利益为终极判断标准。

这一原则的另一层含义是要顾及所有股东的利益，不得只关注大股东的利益，忽视中小股东的合法权益，应平等对待所有股东。

第二，董事诚信义务原则。

董事的诚信义务在《公司法》中就有规定，第一百四十八条明确指出董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，《收购办法》第八条进一步强调了被收购公司的董事“对公司负有忠实义务和勤勉义务”，“被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益”。

这一条原则与股东利益原则息息相关，因为股东利益最大化要求董事履行诚信义务，不得为寻求私利而损害股东利益。

第三，不得违反法律强制性规定原则。

虽然《公司法》提倡公司章程自治，但这种自由是在法律框架下的自由，绝不能违反法律的强制性规定。

例如章程在设置分级分期董事会条款时可以自行规定董事的任期时间，但不能违反《公司法》第四十六条规定的“每届任期不得超过三年”。

四、结论
实践中，一些上市公司已经从毫无反收购意识的阶段过渡到在公司章程中设置强有力的反收购条款阶段，但由于目标公司管理层反
收购存在道德风险，法律有必要对章程中的反收购条款进行规制，确保反收购条款既可以发挥应有的作用，又不至于扰乱正常的经济秩序，应从股东利益原则、董事诚信义务原则和不得违反法律强制性规定原则三个方面判断公司章程反收购条款的合法性。

在遵循《公司法》、《证券法》立法精神和原则的基础上,需要进一步明确对于反收购措施的监管。

而在上市公司反收购行为涉讼时,人民法院应当慎重认定和判断有关公司章程条款的效力。

同时,立法上尚需完善公司反收购,对上市公司反收购的行政监管也应当适度。

唯有如此,才有可能对滥用公司章程反收购的行为有所遏制。

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青海大学财经学院科研基金资助课题（项目编号：
2010-cyk-008）。