论不动产物权交易书面合同性质
《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下称“房管法”)第四十条规定，“房地产转让，应当签定书面转让合同。”此“书面转让合同”性质为债权行为，还是物权行为?很难从“房管法”中直接窥知，而学界观点也不尽一致。本文将就此问题进行论述。
一、对房管法第四十条的合同性质在理论上存在两种观点
(一)债权行为
债(罗马法中的obligatio)，在罗马法有时指债权，有时指债务，有时指债权债务关系，有时并把它称为“法锁(Juris vinculum)"。就现代法律而言，债是特定人与特定人之间，基于特定的权利义务关系(法律规定或当事人约定)，一方请求另一方为或不为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。”债权是请求特定人为或不为一定行为的权利。债权具有三项权能：1、给付请求权；2、给付受领权；3、债权保护请求权。债权行为是基于债关系而产生的法律行为。基于债关系，债权人可请求债务人履行债务；基于债关系及债权人请求，债务人得履行债务(债权使然)。此请求行为和履行行为即构成完整的债权行为。因此，债关系是构成债权行为的原因；债权行为是实现(终结)债关系的结果。由于债关系具有不同型态，(财产之债、行为之债、利益之债等)债权行为也具有不同型态。但合同之债却是债的发生中比例最大的最主要原因。对于财产之债权行为，债权人所为的是债务人履行特定财产义务的请求；债务人所履行的是债权人请求权下的财产义务，如甲、乙双方约定，甲向乙供煤100吨，支付货款后，乙(债权人)请求(债权行为)甲(债务人)交付(债权行为使然)100吨煤(标的物)。所以，债权人请求债权及债务人履行债务，以财产为权利标的者，为财产之债权行为，由此可知，以财产、行为、利益为合同中权利标的，都是债权行为，房屋转让合同性质上当然是债权行为。
(二)物权行为：
物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法享有的支配权利。换言之，是权利人在法定范围内直接支配一定物并排斥他人干涉的权利。罗马法将物权分为自物权(jus in repropria)和他物权(jus in realiena) ,而未直接规定物权，但古罗马对物权的概念是明确的，即物权是权利人直接行使于物上的权利。罗马法学家从这一现象出发，便认为物权是人和物的关系。物权一词在法律上直接确认，始于1900年《德国民法》。此后，许多国家民法典规定物权制度，物权法遂成为民法重要组成部分。本文所论“物权”范畴，他物权姑且不论。物权行为是基于物权关系而产生的法律行为，是以直接发生物权变动为目的所为的法律行为。其行为效力，不须当事人为其它行为，物权变动就能发生。物权行为概念首先由萨维尼提出，他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中指出：“私法的契约，以各种不同制度或形式出现，甚为繁杂，首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适
用。交付(traditio)具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，其他方面亦包括转移之意思表示，此项物权契约经常被重视，例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记taditi。之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。”①在萨维尼看来，物权行为具有事实行为和法律行为双重性的特点，是事实行为与意思表示的融合。它们就现实形态而言，仅为一项行为，即在交付行为之外并不存在独立的意思表示，它秉承并发展古罗马要式口约，“以买卖契约出售土地的人，不必向买方转移土地的所有权，但是，以要式口约出售土地的人，则必须向买方转移所有权。”②萨维尼物权行为观为德国民法吸收，赋于该理论以法律效力。如甲与乙协议，买卖某物，据此，即发生债权人物上请求权，据此可要求出卖人将该物交付或登记于卖受人，此即物权行为，可发生物权变动。
谈到物权变动行为，必然述及物权行为无因性或独立性。物权行为无因性原理是萨维尼在《现代罗马法体系》一书中阐释的，是针对物权行为与债权行为的效力而言的。在法律上将物权行为与债权行为效力截然分开，作为原因行为之债权行为即使无效，被撤销、被解除，其履行行为(物权行为)仍然有效，当事人一方仍可取得标的物所有权。这种把物权行为在其效力或法律效果上与原因行为之债权行为效力得相分离，将其“无因化”，就是物权行为无因性或独立性。
二、对房管法第四十条“书面”之性质的两种理解各有短长的简要分析。
房管法第四十条规定“房地产转让，应当签定书面转让合同”。“书面”为债权行为者认为，此书面为当事人间的交易行为，书面转让合同一经订立，即发生法律效力，当事人一方即可凭此书面合同请求其特定权利，另一方即履行特定义务。换言之，该书面合同一经订立，就发生不动产物权变动效果。该书面行为同样具有债权行为之一切特征(前文已述)。债权行为否定物权行为概念，只承认物权概念，认为享有物权的让渡和转移，以及新物主物权的产生和确立，至于登记，他们认为，不动产登记只是简单的公示作用。在债权行为说看来，动产以占有为公示手段；不动产以占有和登记为公示手段。例如某甲手戴镶有宝石的戒指，公众看来该戒指为他所有，是他的。某乙居住之某处一套住房，公众可能认为此房为某乙所租、借住，非乙所有；若该乙既居住又持有户名为己的房产证，公众信其为某乙所有即是。该说不足之处，无法解释房管法第60条第3款“房地产转让或者变更时，应当……申请房产变更登记”的“应当……变更登记”。
“书面”为物权行为者认为，双方缔结的一般买卖契约(口头或书面吾称为合意)，仅能使当事人负交付标的物和支付价金的债务即债权行为，并不发生物权变动。发生物权变动，须买卖契约有效成立后，在登记或交付之外，当事人就标的物所有权之转移再为一个独立于买卖契约的合意(第二“合意”)，此项合意系以物权变动为内容，房管法第四十条所言“书面合同”属此“第二合意”，且与第六十条应当申请房地产变更登记这一规定遥相呼应，故该“书面”为物权行为。按照物权行为说，不动产一旦登记，物权转移。买卖契约效力之有无及被撤销，不影响物权行为(如登记)之效力。登记是不动产物权转移的根据，也是物权转