司法考试卷二刑法真题解析(2015)2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。
考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。
不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。
9月24日晚20时，司法部公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。
从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。
考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。
提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。
下面，我就异议较多的题目进行逐项分析：4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。
仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。
甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。
关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图；B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为；C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件；D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。
参考答案：B考点：紧急避险异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。
解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有性（性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。
题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。
仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。
在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。
故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。
因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。
首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。
根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。
但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”的争论。
“避险意思必要说”基于行为无价值论，认为紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图，如果不是为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险为采取避险行为，则不构成紧急避险，不能阻却；“避险意思不必要说”基于结果无价值论，认为，紧急避险的成立不以避险意图为必要，只要行为所保护的法益高于所侵害的法益时，行为就不具有性。
如果采取避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为是否构成紧急避险，而如果采取“避险意思必要说”则甲是否具有报复乙的目的对于紧急避险的认定并不重要。
其次，紧急避险应当具有补充性。
由于紧急避险是为保护法益而侵害法益的行为，是正与正的法益之间的冲突，所以，刑法规定只有在不得已时才允许紧急避险。
“不得已”意味着采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。
对此，世界各国刑法都有明文规定，如德国刑法要求“别无他法可以避免”，意大利刑法要求“不能以其他方法加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均要求“不得已”，我国《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
从题干的描述来看，“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其他几家鱼塘哪个离仓库最近，如果其他鱼塘离失火的仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，如果乙的鱼塘距离失火的仓库最近，则可以认定甲的行为属于“不得已”。
因此，B项并不十分严密。
5.下列哪一行为成立犯罪未遂？A．以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获；B．国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获；C．为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回；D．发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户。
参考答案：D考点：犯罪未遂异议情况：本题的争议重要集中在A项和D项。
解析：关于犯罪未遂和既遂的标准，理论上主要有三种观点：一是“目的说”，以行为人的实行行为是否达到犯罪目的作为既遂和未遂的区分标准，目的得逞的，是犯罪既遂，未得逞的，是犯罪未遂；二是“结果说”，认为犯罪既遂是指实行行为造成了法律规定的犯罪结果，没有造成法律规定的犯罪结果的，则是犯罪未遂；三是“构成要件说”，主犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了刑法分则规定的具体犯罪全部构成要件的是犯罪既遂，着手实行但由于意志以外的原因未完全具备构成要件的，是犯罪未遂。
由于“目的说”和“结果说”都不够全面，“构成要件说”成为我国刑法学界的通说。
根据“构成要件说”，对于行为犯，以刑法规定的构成要件行为实施完成作为既遂的标志。
而对于结果犯，则以发生构成要件的结果作为既遂额标志。
贩卖毒品罪是行为犯，应当以行为实行完毕作为既遂的标准。
关于以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，有不同的认识：一种观点认为，贩卖毒品是实行行为，以贩卖为目的而非法购买毒品的行为属于预备行为；另一种观点认为，根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。
该解释将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为扩大解释为贩卖毒品，是将犯罪预备行为实行行为化，体现了对毒品犯罪从严的刑事政策。
那么，如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为预备行为，则贩卖行为尚未着手即被查获，属于犯罪预备而非犯罪未遂；如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为贩卖毒品的实行行为，则该行为一经实施既已既遂，因此不存在构成未遂的余地。
故可排除A项；关于受贿罪的既遂与未遂的标准，理论上存在以下不同的学说：一是“承诺说”，主行为人承诺为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过严；二是“谋利说”，主行为人为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过宽；三是“收受财物说”，即主行为人收受他人财物时，构成受贿罪的既遂。
B项中国家工作人员已经非法收受他人给予的现金支票，虽然没有来得及到银行提取现金即被查获，但其行为已经丧失了国家工作人员职务的廉洁性（不可收买性），因此构成受贿罪的既遂。
B项可排除；基于同样的道理，行贿人将财物送给国家工作人员时，其行贿行为已告既遂，不以其实际谋取到不正当利益作为既遂的要件，故C项可排除；D项中，关于诈骗罪的既遂标准问题上，理论上有“控制说”、“失控说”等不同观点。
“控制说”认为应以行为人是否已经取得对财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂，该说立足于犯罪目的，从行为人的角度认识犯罪既遂，实际上属于“目的说”的观点。
按照“控制说”的观点，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户，行为人对财物并未取得实际控制，因此构成诈骗罪的未遂。
“失控说”认为应以被害人是否失去对财物的控制位标准，失去控制的为既遂，该说立足于犯罪对法益的侵害，从被害人的角度认识犯罪既遂。
按照“失控说”的观点，行为人发送诈骗短信致使受骗人上当而汇出5万元，已经丧失了对财物的控制，因此行为人构成诈骗罪的既遂。
参考答案采纳了“控制说”的观点。
但是，从保护法益的角度，实践中采“失控说”更为合理。
由于行为人的欺骗行为导致被害人处分了财产，造成了财产损失的危害结果，其财产法益已经受到了侵害，被害人对财产失去控制与行为人的诈骗行为具有因果关系，构成要件已经齐备，故应当认定为诈骗罪的既遂。
另外，如果采取“控制说”则对于电信诈骗的定罪门槛过高。
根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；（二）拨打诈骗500人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第266条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
根据上述司法解释第1条的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第266条规定的“数额巨大”。
据此，如果电信诈骗的犯罪分子以3万元以下（经济发达地区可能高于3万元的数额标准）的财物为诈骗目标，被害人因误操作将钱款汇到他人账户的，则不构成诈骗罪（未遂）的立案标准，这十分不利于保护公民的财产权益。
所以，对于电信诈骗案件，实践中应当采取“失控说”作为既遂标准，以从严打击此类犯罪行为。
本题D项虽然有争议，但是通过排除法排除其余三项之后，D项是最优的选项。
6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。
途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。
后查明，只要当时送医院就不会死亡。
关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止；B．甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪既遂；C．死亡结果不能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂；D．甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为的故意杀人罪论处。