doi ：10．3969/j．issn．1673－6060．2015．01．007自然法视角下的习惯法内涵及其立法确认模式探究李学成1，2，陈慧慧3（1．复旦大学法学院，上海200433；2．河南科技学院文法学院，河南新乡453003；3．河南师范大学法学院，河南新乡453003）摘要：法与法律相区别的自然法观是解释习惯之所以为“法”的法哲学依据，马克思主义自然法观在私法法源领域形成了一个多元化的私法法源体系，习惯法是这一多元体系的基本组成部分。

习惯法需要从事实上的惯行与“法”的确信两方面来认定和发现。

我国未来的民法典总则中应当明确习惯法的私法法源地位并与民事制定法相协调，有利于民事制定法漏洞的填补和司法适用的科学。

关键词：自然法观；习惯法；私法法源中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1673－6060（2015）01－0026－04收稿日期：2014－09－23基金项目：国家社会科学基金青年项目“基因污染的法律防范与损害救济机制研究”（13CFX096）；河南省软科学研究项目“中原经济区建设中的纠纷调解机制研究”（132400411172）；上海市重点学科经费项目（B102）作者简介：李学成（1979—），男，宁夏灵武人，讲师，在读博士，主要从事民商法学研究。

一、习惯法的自然法意义自然法和实证法是自古以来两种不同的法哲学观，其差异性集中体现在对于“法”的认识上。

自然法观是“恶法非法”，实证法观则是“恶法亦法”。

实证法不承认法律之外还有“法”的存在，法就是法律，反之亦然。

自然法认为法是衡量法律合法性的标准。

从“法”与法律这两个词的用法来看，也存在明显区别。

例如，在罗马法中是ius 和lex ，在英语中是（the ）law 和law 、laws ，在德语中是Ｒecht 和Ge-setz ，在法语中是droi 和loi ，在意大利语中是diritto 和legge 。

自然法学者对于何谓“法”，也是众说纷纭。

例如，古希腊时期，法哲学家认为法是善良和公正之艺术；中世纪神学家认为，“法”是上帝的意旨；近代启蒙时期的法哲学家认为，“法”是人之理性，而理性是人的一种自然能力，是评判善恶是非之根本标准，也是行为或信念之正当理由。

两次世界大战后，自然法学者反思“法”的存在，并将“法”归结为道德、正义及社会公正等。

日本当代民法学家星夜英一教授，则严格区分了法与法律。

他认为，所谓“法律”，就是有权限的立法机关制定的成文法，就是严格意义上的法律，或者是按照其意义的，以及具有和法律同等效力的。

所谓“法”，无论从其广度、深度来说，还是观其纵横，则意味更广且深。

“法”即是存在于社会各个方面的社会规范，是区别于道德习俗的“法的”规范。

与“法律”的关系，从横向面来说是判例，从纵向面来说是“活的法律”或自然法［1］。

将“法”作为存在于社会各个方面的社会规范来认识，虽说区别了“法”与法律，但又似乎模糊了与社会法学派别的区别。

社会法学派强调社会利益和法的社会化。

例如，埃利希认为，社会学法学的首要任务在于对活法的探究和寻找［2］。

社会法学派强调法律为社会规范，除了立法者制定的法律之外，还应探求社会中存在的其他具有与法律同等价值的社会规范。

社会法学不区分法与法律，自然也谈不上与自然法之间的关系如何。

从自然法观视角看，社会规范仍然有“善”“恶”之分，而“法”本身为“良法”，法治应当为第1期No．1河南科技学院学报Journal of Henan Institute of Science and Technology 2015年1月Jan．2015良法之治，良法存在合道德性与合理性［3］。

因此，有必要从更广阔的哲学层面进行探究。

马克思关于“法”与法律关系的认识，值得我们高度关注。

马克思认为，法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律［4］。

在马克思看来，“法”是自由的无意识的自然规律，符合自然规律的法律才是“法”，不符合自然规律的法律则是“恶法”，恶法非法。

马克思在《＜政治经济学批判＞序言》（1858）中认为，对于“法”的认识应当从物质生活关系总和之市民社会中去理解，不应当从所谓的人类精神去理解，而市民社会则是一切历史的真正舞台，是制约生产力同时又受生产力制约的社会交往形式［5］。

可以发现，马克思将“法”与受生产力制约又制约生产力的客观存在的“市民社会”联系起来，“法”是在市民社会中自由的无意识的自然规律，也应当包括市民社会的发展规律。

刘士国先生在其著作《科学的自然法观与民法解释》中，对法与法律关系又做了进一步的发展，认为法律是法发展到一定阶段的产物，法是衡量法律合法性的标准，在法律与事实对接调试中进一步发现法，法的探索是一项艰巨的工作［6］。

从古希腊、古罗马时期到近现代，自然法哲学家们对于“法”的认识皆不相同。

笔者认为，我们应当高度关注马克思主义的科学自然法观。

法不同于法律，法律是立法机关按照立法权限和立法程序制定的、以国家强制力保证实施的规范体系，在法律之外还有“法”的其他形式存在。

凡是符合自然规律和社会发展规律，并能充当人之行为的社会规范，都是“法”的表现形式。

因此，习惯法作为人们行为之惯行并具有社会一般信念之支持，习惯法当然也属于广义“法”的组成部分之一。

因此，马克思主义的自然观为科学理解习惯法之法源地位，提供了自然法的思想依据［7］。

二、习惯法的构成要素辨析习惯法是存在于法律之外的“法”，如何认定，学者们有不同观点。

梁慧星先生认为：“习惯是多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。

习惯经国家承认时，方成为习惯法。

”［8］习惯法须具备以下要件：“其一，须有习惯之存在；其二，须为人人确认其有法之效力；其三，须属于法规所未规定之事项；其四，须不悖于公共秩序与善良风俗；其五，须经国家（法院）明示或默示承认。

”［9］在我国台湾地区，司法实务上一向认为，习惯法之成立要件须具备四个，即人人有确信以为法之心；于一定期间内，就同一事项反复而为同一行为；法令所未规定之事项；无于公共秩序及利益。

除此之外，仍须透过法院之适用，始认其有法之效力。

换言之，习惯一经法院适用，认其具有“法的效力”，即为习惯法［10］。

德国法学家拉伦茨认为，“习惯法系指：长时期，事实上被普遍遵循人际关系上的行为规则，循行者并具有借此以满足法律命令的意识”［11］230。

在法国民法理论上，习惯法是一种在一定条件下变成法律规则的案例。

习惯法是一种法律规则，它对个人有拘束力，并且具有法律之外，同法律一样的一种实体法渊源。

习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提，前者是指古老、固定、众所周知且一般的惯例，后者是指依据一个强制性规则行事的信念［12］。

可以发现，梁慧星先生和杨仁寿先生均认为习惯法区别于习惯，习惯法采用五要件说。

拉伦茨和雅克·盖斯坦等法国学者也认为习惯法区别于习惯，关于习惯法的要件均采用二要件说，即认为习惯法应当为事实上的惯行与法的确信之结合。

习惯法构成要件于事实上的习惯与具有法的确信之外，是否还应当具备法律未规定之事项、不违反公序良俗和由国家（或法院）承认或适用等，不无疑问。

我认为，“法律未规定之事项”不宜作为习惯法之要件，只要法律有明确规定就不允许习惯法的存在，显然不合事理，更可能会存在法律之规定与相应习惯法冲突，经过对法律的合法性审查而不予适用，从而适用合乎自然法的习惯法的情形。

“不违反公序良俗”也不宜作为习惯法之要件，这是司法机关适用习惯法时依法审查的要求，并非习惯法的本质规定性。

“由国家（或法院）承认或适用”同样也不是习惯法的要件，不论国家立法是否承认或法院是否适用习惯法，均不影响习惯法的客观存在。

因此，我赞同采用二要件说，即习惯法不同于习惯，习惯法是事实上的惯行与法的确信之结合。

“法的确信”是习惯与习惯法区别的实质要素，“法的确信”是一般人或相关群体普遍认为长久以来形成的习惯性做法是合乎自然规律的，或者合乎我们所谓的“生存之道”或“天理人情”。

李学成，陈慧慧：自然法视角下的习惯法内涵及其立法确认模式探究第1期三、习惯法私法法源地位的立法确认模式习惯法私法法源地位的立法确认模式，是指成文法国家通过立法方式在法律规定层面上赋予习惯法作为私法裁判依据的法律适用地位的类型。

只有在成文法系国家，才会存在是否在立法上确认习惯法的私法法源地位问题；而作为不成文法的判例法系国家，司法适用的法规则主要为司法判例所确认的裁判要旨，不存在立法上确认习惯法私法法源地位的可能性。

除此之外，习惯法的私法法源地位来自于自然法，因此，只能通过立法予以“确认”，不能脱离自然法而人为的予以“规定”。

“确认”意味着立法者经过科学理性地研究自然法则，而后在立法条文层面上将原已作为私法纠纷的习惯法裁判规则，正面确定为私法法源的一种形式，是将市民社会的既存习惯法规则上升为司法裁判案件的依据之一，实质上是立法者对自然规律的科学认知与理性表达。

习惯法作为私法法源，大陆法系有代表性的国家(地区)均不同程度地予以确认。

例如，《法国民法典》第4条明确规定，民事法官不得以法律没有明确规定为由而拒绝审判［13］。

审判员在法律存在漏洞时，不得拒绝审判，应当依据法律之外的“法”（习惯法、判例、法理等）裁判案件。

《法国民法典》虽然没有明确规定习惯法的法源地位，但当今法国民法学界一般认为民法渊源包括习惯法［12］。

《德国民法典》也没有将习惯法作为民法渊源的一般规定，但在一些具体规定上还是反映了习惯法的民法渊源地位。

如该法典第15l条第1款规定：“依交易上的习惯，承诺无需向要约人表示，或要约人预先声明承诺无须表示者，虽未向要约人表示承诺，于可认为有承诺的事实时，契约也认为成立，”第157条也规定：“契约的解释，应遵守诚实相信用的原则，并考虑交易上的习惯。

”德国民法理论界一般还是认为习惯法与国家法律是法的两种主要的表现形式［11］10。

《日本民法典》虽无原则性规定习惯法的私法渊源地位，但第92条、第263、294条等也在一定情形下，承认了不违背法律强制性规定的习惯法的法源地位。

民法理论界一般承认习惯法的法源地位［14］。

《瑞士民法典》明确规定了习惯法的民法渊源地位，其第1条“法律的适用”项下规定：（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。

（2）如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。

（3）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。

我国台湾地区《民法典》第1条规定，民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

其中“习惯”即指习惯法。

在我国，无论是民事法律规定层面还是民法理论界，均承认习惯法的私法法源地位。

法律规定层面，如民法通则第6条规定的国家政策和第7条规定的民事活动应当尊重社会公德，从一个侧面反映了民事法律若出现漏洞，符合公序良俗的习惯规则（包括规定了市民生活规则的国家政策）可以作为裁判依据的立法意图。