法不溯及既往原则的地位和适用的例外杨登峰 韩 兵3内容摘要 法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位和适用范围有不同意见。
从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。
作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和“有利法律”。
关键词 不溯及既往原则 立法原则 适用范围法不溯及既往,是一项古老的原则,系指法律不得适用于其施行前发生的行为或事件,从而改变该行为和事件依据旧法所取得的法律效果。
我国《刑法》第12条和《立法法》第84条对此作了规定。
〔1〕按照这两部法律的规定,法不溯及既往原则是一项法律适用原则,〔2〕且仅约束“不利法律”,不约束“有利法律”,〔3〕从而初步明确了这一原则的法律地位,并为之划定了适用范围。
但是,以下问题依然有待回答:第一,该原则在作为法律适用原则的同时,是否也属于立法原则?第二,除“有利法律”外,该原则的适用对其他法律,如程序法、法律解释、适用规则(冲突法)等,是否还有例外?这些问题不解决,势必影响这一原则的正确应用,确有必要加以讨论。
关于法律解释的溯及力问题,笔者曾在《民事、行政司法解释的溯及力》一文中作了专门研究,〔4〕现在分两题来讨论其他相关的问题。
一、不溯及既往原则的地位按照我国目前的法律规定,法不溯及既往原则首先是一项法律适用原则。
这可以从《刑法》第12条和《立法法》第84条看出来。
《刑法》第12条是对刑法适用的规定,条文讲得很明白。
《立法法》第84条编排在第5章“适用与备案”中,前后条文都是规定法的适用规则和备案的。
再者,顾昂然在2000年3月9日第九届全国人民代表大会第三次会议上作的《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中指出,《立法法》规定的关于法的适用的基本原则有四项,其中第四项就是不溯及既往原则。
这说明立法者是将它作为一项法律适用原则来制定的。
所以,本题讨论的关键,不是法不溯及既往原则是否为适用原则,而是作为一项适用原则,它是否也属于一项立法原则。
3〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕杨登峰,南京师范大学法学院副教授,硕士生导师。
韩兵,江苏省社会科学院图书馆副馆长,研究馆员。
1997年《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
”《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”对此,下面将作进一步说明。
关于有利法律溯及原则及其应用问题,可参阅胡建淼、杨登峰:《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》,载《北京大学学报》(人文哲社版)2006年第6期。
该文载于《法学研究》2007年第2期。
到目前为止,包括我国《宪法》〔5〕、《全国人民代表大会组织法》〔6〕在内的所有成文法,尚没有明文禁止立法者制定溯及既往型法律的规定。
那么,这是否意味着不溯及既往原则不约束立法行为呢?我们不妨考察一下西方国家的情形。
美国独立战争和法国大革命前,不溯及既往原则一直是一项法律适用原则,立法者可基于国家利益或王权利益的考虑随时制定溯及既往型法律。
但是,美国独立战争和法国大革命后,情形发生了显著变化。
1787年,美国人率先在宪法中写入了不溯及既往原则。
该宪法第1条第9项第3目和第10项规定,不论是联邦还是州均不得制定任何溯及既往的法律。
法国人紧步美国人后尘。
1793年宪法第14条明确规定法律不能溯及既往,并将溯及既往的法律视为暴君的法律。
1795年宪法第17条前言重申,任何法律,不论民法或刑法,皆不得有溯及既往效力的规定。
此外,近代德国萨克森阿登堡大公国(Herz ogtum Sachsen2 Ahtenburg)基本法第47条也规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。
”这些规定明确地将不溯及既往原则定为立法原则。
但是,这种情形并没维持太长时间。
在英美国家,表意溯及既往的词语有三个:ex past fact o、retr oactive和retr os pective。
美国宪法中用的是ex past fact o。
其中retr oactiive和retr os pective包括所有的法律,可以相互换用,虽然有人也尝试予以区别。
〔7〕但是,ex past fact o是否包括所有的法律,却不无异议。
美国的法律概念多承继英国,且深受布莱克斯通《英格兰法释义》(Commentaries on the La ws of Eng2 land)的影响。
按照布莱克斯通在《英格兰法释义》中的解释,ex post fact o la w一词仅针对刑事法律而言。
当谈及溯及既往(ex post fact o)的法律时,布莱克斯通说:“溯及既往(ex post fact o)地制定法律比这(指法律不公布)更不合理。
当一个行为完成后,立法者才宣布该行为是犯罪行为并对其施以惩罚时,当事人是不可能预见其行为的后果的。
其结果,行为时是无辜的,但是后来的法律却事后地加以归罪。
这种情况下,他没有任何理由和机会防范该结果的发生。
因此,任何不可防范的惩罚都必然是残酷的和不公平的。
”但是,在美国宪法制定之前,有些州的宪法却将ex post fact o规定为既包括刑法也包括民法。
如1784年《新罕布什尔州宪法》第1部分第23节规定:“溯及既往型(ex post fact o)法律是高度有害的、压迫性的和不公正的。
因此,这样的法律不得被制定出来,无论是针对民事案件,还是关于刑事处罚。
”这样,美国宪法中的ex post fact o la w是指所有的法律,还是仅指刑事法律,便成为争议的焦点。
争议在美国宪法制定伊始就已开始。
1798年,美国联邦最高法院对Calder v.Bull〔8〕案做出判决。
大法官却斯(Justice Chase)认为:ex post fact o la w专指刑事法律,系指追溯地“新设或者加重罪名,或者增加惩罚,或者为了定罪的目的而改变证据规则”的法律。
〔9〕之后,虽有学者对此解释不断攻击,但在司法实践中,200年来未曾改更。
如此一来,美国宪法规定的不溯及既往原则的大半江山已被分割。
如果说这项原则依然是一项宪法原则的话,只能说它是刑法的宪法原则。
法国的变化更大。
从1799年至1875年先后制定了9部宪法,这些宪法均取消了对不溯及既往原则的规定。
二战后,西方国家的宪法大多只规定刑法不溯及既往,对民事法律则避而不谈。
如日本1946年宪法第39条规定:“对任何人的行为在其行为时为合法或已经判处无罪,不得追究刑事责任。
对同一犯罪不得重复追究刑事责任。
”德国1945年《基本法》第103条第2项规定:“行为之处罚,以行为前之法律规定处罚者为限。
”法国1958年宪法依旧将1789年人权宣言作为其有机构成部分。
〔10〕而1789年《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且根据在犯法前已经制定和公布的且系依金陵法律评论 2009年春季卷〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行,先后于1988年、1993年、1999年和2004年四次修正。
1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行。
see Gregory J.De Mars,Retr os pectivity and Retr oactivity of Civil Legislati on Reconsidered,10Ohi o N.U.L.Rev.253,25457(1983); Ja mes L.Kainen,The H ist orical Fra me work For Reviving Constituti onal Pr otecati on For Pr opertyAnd Contract R ights,79CornellL.Rev.87, (1993).3U.S.(3Dall.)386(1798).3U.S.(3Dall.)at39192.该宪法明确宣告:“忠于1789年人权宣言所肯定的、为1946年宪法所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。
”法施行的法律以外,不得处罚任何人。
”俄罗斯1993年宪法和1990年匈牙利宪法等也作了类似的规定。
〔11〕可见,目前西方国家处理不溯及既往原则的口径是一致的。
除刑事法律外,对其他法律的溯及立法问题,宪法不予规定。
但问题是,能否由此认为,立法机关制定溯及既往型法律不受约束?美国人认为,虽然ex post fact o条款仅仅是一项刑法原则,但这并不意味着制定溯及既往型民事法律不受约束。
还是在1798年的Calder v.Bull案中,却斯大法官就发表了这一看法:“立法权的性质和目的将限制立法权的行使。
这一原则来自自由共和国的本质:没有人应该被强迫去做法律没有要求他做的事,而法律所允许的就不应该受到限制。
”〔12〕这一意见得到了伊里戴尔法官(Iredell)的积极支持。
〔13〕在1810年的在弗里特切诉皮克(Fletcher v.Peck)案〔14〕、1811年的在丹什诉万・科雷克(Dash v.Van Kleeck)案〔15〕、1814年的福音会诉惠勒(Society for the Pr opagati on of the Gos pel v.W heeler)案〔16〕中,美国最高法院一直坚持了这一看法。
在丹什案中,肯特(Kent)法官的意见也至为精辟:“一条溯及既往的法律(ex post fact or la w),在词汇的严格技术性意义上,通常被理解为适用于刑事案件;当这一概念在美国宪法中使用时,应当是这一意义。
然而,当法律损害以前已经获得的民事权利时,该法律同样属于禁止的范围,同样应当受到谴责……对一个过去的无辜的行为给予刑事惩罚,或者通过剥夺合法取得的权利的民事方法惩罚他,两者之间在原则上和实践上都找不出多大差别。
差别仅在于惩罚的程度不同。
”〔17〕自此以后直至整个20世纪,美国的民事立法都受不溯及原则约束。
德国的情况不同于美国。
近代德国,仅有萨克森阿登堡大公国基本法第47条规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。
”其他各邦只是在部门法中作为一项适用原则加以规定。