试论我国公司解散和清算制度的完善一、引言本文论及的公司所指依《公司法》设立的有限责任公司和股份有限公司，是具有法人资格的企业。

公司解散和清算制度是公司制度的重要组成部分，是公司股东承担有限责任的具体体现；如同公司设立一样重要，解散和清算制度体现了防止股东有限责任原则的滥用、平衡公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序的保护价值。

但在司法实践中，我国公司解散和清算制度存在许多不足之处，亟待完善。

二、公司解散与公司清算（一）公司解散所谓公司解散是指公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动，最终失去法律人格的法律行为。

根据公司是否自愿解散，可以将公司解散分为自行解散和强制解散两种情况。

自行解散又称自愿解散，是指依公司章程或股东决议而解散。

强制解散是指因政府有关机关的决定或法院判决而发生的解散。

根据《公司法》第181条规定，公司有下列情形之一的，可以解散：1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2、股东会或者股东大会决议解散；3、因公司合并或者分立需要解散；4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

公司在经营活动中严重违反工商、税收、劳动、市场、环境保护等对公司行为进行规制的法律法规和规章时，为了维护社会秩序，有关违法事项的主管机关可以做出决定终止该公司的主体资格，使其永久不能进入市场进行经营。

在不同的法律、法规和规章中，解散公司、撤销公司设立登记、吊销公司营业执照、责令停业停产、责令关闭的行政行为一般都会导致公司解散，这些情形均属于行政性强制解散。

5、人民法院判决予以解散。

即公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，人民法院可以根据持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东的请求解散公司。

公司解散与公司清算紧密相连。

除上述第三种情形公司合并或分立而解散因有其继受者不需要清算外，其他均应进入清算程序。

（二）公司清算公司清算，指公司被依法宣布解散后，依照一定程序了结公司事务，收回债权，清偿债务并分配财产，使公司归为消灭的一系列法律行为和制度的总称。

根据不同的标准，公司清算可以分为不同的种类。

根据是否在破产情况下进行，公司清算可以分为破产清算和非破产清算。

由于破产清算有专门的法律来规范其程序和当事人的实体权利，故本文探讨的是指公司非破产清算；根据清算是依公司自行确定的程序还是依照法定程序进行，可以分为任意清算和法定清算。

由于有限责任公司和股份有限公司的股东仅负有限责任，若承认其可进行任意清算，则对外不利于保护公司的债权人，对内也不能防止股东的利益为董事所侵害，故我国《公司法》仅承认法定清算。

法定清算依是否受到法院或者行政机关的干预又可分为普通清算和特别清算。

普通清算是指由公司依法自行组织的清算组按照法定程序进行的清算。

即公司因《公司法》第181条第（一）、（二）、（四）、（五）项规定而解散的，应当自公司章程规定的事实上的解散事由出现之日起15日内成立清算组进行清算。

在普通清算中，又分两种：即法定清算人和选任清算人。

即有限责任公司进行普通清算的，其清算组成员为法定清算人，由该公司的全体股东组成；股份有限公司进行普通清算的，其清算组可以由法定清算人即该公司董事组成，也可以采用选任清算人的方式，由股东大会确定人选，一般来说，应当采取股东大会选任清算人优先的原则。

特别清算是指解散的公司进行普通清算有明显障碍时，由法院或者行政机关命令组织清算的清算方式。

《公司法》第184条规定，当公司逾期不成立清算组时，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，该公司所在地人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组成员，进行清算。

由此可见，清算是公司解散到公司终止前的一个必经程序，不经清算，公司不得注销设立登记。

从世界各国立法来看，对于解散和清算的关系有两种制度：一是“先清算后解散”，一是“先解散后清算”。

对于前者，其解散即意味着法人人格的消灭；而后者，解散并不表明法人人格消灭，仅仅是法人人格终止的原因，法人人格的终止应以清算完毕并办理注销登记为标志。

我国采用的是“先解散后清算”的制度。

1三、公司解散和清算制度在公司制度中的重要性1、公司法方面。

通读2006年1月1日起施行的修正后的《公司法》，作者仍然十分遗憾地发现，法条对公司解散和清算仍然缺少相应的法律责任方面的规定。

《公司法》在第十章公司解散和清算一章中，仅在第184条中规定了逾期不成立清算组进行清算，债权人有权申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

第十二章法律责任一章中，未见公司不依法清算时股东该要承担什么法律责任。

第205条第二款规定，公司在进行清算时，隐蔽财产，对资产负债或者财产清算作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐蔽财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分十之以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款，对这一款的法律适用应理解为妨害清算行为，必须是公司进入清算之中所发生。

如果公司是故意不营业，不年检，听之任之，等待被吊销，根本就没有进入清算程序呢？能适用吗？这样的规定，有本末倒置之疵。

2、行政法规方面《公司登记管理条例》第62条规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照。

第68条规定，公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。

《企业年度检验办法》第19条规定，企业未参加年检不得继续从事经营活动。

登记主管机关对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告。

自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。

以上规定可以看出，工商行政管理机关并不过问公司被吊销营业执照之后的遗留问题。

这种看似最为严厉的处罚，对于公司股东来说，几乎没有任何惩罚作用，反而正中下怀。

这种仅有假定没有制裁的法律规范的强制作用可想而知。

3、刑事法律方面我国《刑法》专设了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，设置了“虚报注册资本罪”、“虚假出资、抽逃出资罪”等六个罪名，其中“妨害清算罪”的规定有失偏颇，同样犯了本末倒置的错误。

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/根据犯罪构成理论，构成妨害清算罪的主体是特殊主体，即必须是进行清算的公司，企业及其直接负责的主管人员和其他责任人员。

主观方面必须出于故意。

客观方面表现为在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清算做虚伪记载或者在未清算债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

本罪侵犯的客体是公司、企业的清算制度以及公司、企业债权人或者其他人的利益。

4不难看出，那些公司股东在公司实际上解散时，拒不清算，分走财物，逃避债务，另起炉灶，比起上列所规定的构成“妨害清算罪”来是有过之而无不及。

然而，法无明文规定不为罪，刑法保护经济秩序的功能在此有待完善。

4、民事诉讼法方面《公司法》第184条规定债权人在公司逾期不成立清算组进行清算时，有申请权。

这也仅是实体上的规定，民事诉讼法并未有规定，更何况这种行为的判决如何执行呢？如何举证“逾期”？按什么标准交纳诉讼费用？等等缺乏可操作性。

公司不经清算而被登记机关吊销了营业执照，公司作为当事人参加诉讼的主体资格已经消灭。

如遇到起诉的是这类公司，就可能会被驳回起诉。

列股东为被告时，有的法院以股东与债权人间缺乏直接的法律关系而驳回债权人对股东的诉讼。

民事诉讼立法在此问题上没有突破，法律救济手段显得苍白。

五、完善我国公司解散与清算制度的思考公司注销前应当进行清算，既是公司制度得以存在的内在要求，也是商业诚信的要求。

被解散的公司只有严格按照法律规定的程序进行解散和清算活动，才能保护公司职工、债权人和股东的合法权益，由此给我们带来的思考和需要解决的问题是：公司清算的严格责任确定和公司正当退出市场的完善程序设计。

当前理论界对主体确认与责任承担上存在的下几种观点：（一）公司独立法人说：5此学说认为，无论是公司股东的自行解散，还是被依法强制解散，都不是公司法人人格的当然消亡。

当公司解散事由出现，公司进入解散程序，处于解散状态时，其丧失的仅是继续从事合法经营的权利，其法人主体资格在未经清算和工商部门注销前，仍然存在。

公司解散与公司法人终止是两个不同的概念。

在处理公司与相对人等其他主体的法律关系时，它应当是权利义务的承担者。

股东不能取代公司的民事主体和诉讼的地位。

公司当然成为此类纠纷的适格主体，并以公司的全部财产承担民事责任。

（二）义务违反说：6此学说认为，清算是公司股东在公司解散后应当履行法定义务，也是基于其股东身份派出的民事责任。

公司法的第184条规定公司解散后，应当在15日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。

工商字（1993）第173号《国家行政管理局关于企业等级管理若干问题的执行意见》的第10条规定：“公司被依法吊销营业执照的由股东组织清算组清算。

由此可见，股东在公司解散后负有法定的清算义务。

除破产清算由人民法院组织外，其他情形下，股东应当及时组织清算。

而在股东怠于清算下，公司财产往往被股东占有或分配，即使股东没有实际取得公司同财产，但由于不履行清算义务，或使债权人债权得不到清偿，或者使公司财产被他人侵占，流失，无论基于上述何种情形，股东均负有不可推卸的责任，因此，在公司股东怠于履行清算情形下，应当以负有清算义务的股东为适格的主体，承担其应负的清算责任，以切实保护第三人的合法权益。

（三）债权侵权说：7此学说认为应当根据侵权法律制度理论，基于公司股东怠于清算的不作为的行为，直接导致的其对债权人所应承担的民事责任，直接追诉股东的侵权责任。

债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施损害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。

负有清算责任的清算义务人，不及时履行组织清算组进行清算，致使公司财产流失、损坏，造成债权人分配财产减少。

债权人的损失与股东的过错有直接因果关系。

或在未经清算情况下，本应作清偿债务的原公司财产被股东占有、处置或转移，却不承担公司的任何债务，其性质与投资不实、抽逃资金一样，同属侵害债务人利益，危害交易安全的行为，而投资不实，抽逃资金已为法律明确规定为应付赔偿责任的侵权行为。

因此，依据《中华人民共和国民法通则》中的过错文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/责任原则，判决负有清算责任的股东赔偿债权人因其不履行或延迟履行义务给债权人造成的损失，合理合法。