1．受案范围
根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。

当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。

”本案诉争房屋所在土地为国有土地，无论房屋由谁出资建造，只要建造人未取得建设用地使用权，其建造行为均系违法，所建房屋也无法取得产权证明，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，建造人虽然对建筑物形成事实上的占有和使用，也无法对建筑取得所有权。

诉讼中，原告的诉讼请求曾由所有权确认纠纷变更为使用权确认纠纷，但所有权作为一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，是一种统一的支配力，并不是占有、使用、收益与处分的简单相加，使用权是所有权的内容之一，与违章建筑所有权确认纠纷一样，违章建筑使用权确认纠纷亦不属于法院的受案范围。

2．违章建筑归属问题的法理依据
虽然违章建筑的归属问题不属于法院的受案范围，但司法实践中对此的争议从未停止，为统一裁判尺度，为公众提供行为的有效预期，有必要对违章建筑的归属问题进行释明。

违章建筑是指违反国家法律法规规章的强制性规定建造的房屋，实践中一般是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑关于违章建筑的归属与利用问题，司法实践中主要有以下几种观点：（1）不动产说。

即认为违章建筑为不动产，建筑人享有产权；（2）动产所有权说。

即认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，因受法律的保护；（3）占有说。

即认为建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人对建筑物可以自己占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。

笔者赞同第三种观点，占有说符合物权法原理，是可取的。

依通说认为，占有是一种事实状态，而非权利。

占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。

而建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯。

3．违章建筑归属问题的法律依据
根据《中华人民共和国物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”该法第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

”不动产权属证书是不动产权利人所有权证明，根据《民法通则》第72条第1款规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。

”《物权法》第30条规定：“因合法建造、
拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

”本案诉争房屋未办理房产登记，也没有取得任何不动产权属证书，又系在未取得土地使用权的土地上所建，建造行为并非合法。

因此，该房屋建造人亦不能因事实行为取得所有权，被告张杏嘉仅为该楼房的合法占有人，其基于该占有对楼房享有使用的权利。

4．违章建筑的处理
论及违章建筑的归属问题，应该视违章建筑的具体情况区别对待：对于仅仅是程序违章的建筑，可以对其处以罚款等处罚措施，但应该允许建造人在补办审批手续后对其所有权予以确认，即使违章建筑合法化；对于实体违章的建筑，应责令其限期拆除，给违章建筑业主一定的处理和转移物料的时间，减少其损失。