08 清单下的固定总价合同

所谓总价合同，是指根据合同规定的工程图纸施工内容及规定、规范和其他有关条件为基础，按照时价进行计算，业主应付给承包商的款额是一个规定的金额，即明确的总价。固定总价合同也称作总价包干合同，即根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包商的价款总额就不发生变化。传统意义固定总价合同，承包方要承担实物工程量、工程单价、地质条件、气候和其他一切客观因素造成亏损的风险。

建筑施工合同【 99 版】合同类型：（ 1）采用固定价格合同（ 2）采用可调价格合同（3）采用成本加酬金合同。这样的分类已不适用 08 清单规范下的合同，工程量清单下的合同类型有两种：（ 1）固定总价合同，（ 2）固定单价合同。无论哪种都是可调价合同，调价范围风险双方约定，约定到极端，就是不可调价合同，现实中这种合同很少碰到。平时我们讲的固定总价合同其实都是可调价合同，所以说采用哪种类型并不重要，而是合同条件和风险范围的约定。

（ 1）合同签订后，因法律、行政法规、、国家政策变化和需遵守的行业规定，影响合同价格；

（ 2）合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；

（ 3）发包人根据变更程序中批准的变更费用的增减；

（ 4）根据本合同约定的其他增减的款项调整。

（2）固定总价合同通常适用于以下情况：

1）工程规模小、工期短，预计在施工过程中各种因素变化小；

2）工程设计详细，图纸完整，符合施工要求 , 工程量清单准确完整；

3）工程结构简单，技术、工艺成熟；

4）投标期相对宽裕，符合招标法规定；

5）合同条件完备，双方的权利和义务表达清楚，无疑义；风险分摊合理、详细。

（3）风险特点：采用固定总价合同，业主在评标时易于确定报价最低的承包商，易于支付计算，且工程造价做到事前就心中有数利于成本控制，双方而言结算比较简单，但是此类合同相对于固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同，对于承包商而言风险是最大的，业主具有明显的优势。

实践中许多工程业主喜欢采用固定总价合同，甚至大型工程也采用，难免产生诸多争议与纠纷。我认为本质因为业主凭借其市场优势，有意夸大了其适用范围以达到逃避风险的目的。尽管业主条件苛刻，要求承包商在报价时应对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做充分的估计，并将其包合在合同价格之中，却丑女不愁嫁，仍有众多承包商饥不择食，甘冒巨大风险，总价合同报价中不可预见风险费用应该较高只能停留在理论上。

08清单规定主推单价合同，对于总价合同如何适用，目前有很大的争议。关于总价合同， 08 清单规范没有提到一个字，只有一条含糊其词的规定，且用了一个相当耐人寻味的“宜”字，相当有中国特色：“ 4.4.3 实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。”宣贯教材第 50 页表示：工程量清单计价适用性不受合同形式影

响，单价合同与总价合同唯一区别是“总价合同工程量清单中工程量不具备合同约束力（量不可调），工程量以合同图纸的标示内容为准”，虽然仅这么一区别，规范中众多条款却因此相应不适用，又哪来“工程量清单计价适用性不受合同形式影响“？这是自相矛盾的。实践中图纸标示工程量与工程量清单中的工程量往往不一致，而结合这句话推论：工程量清单中错项，漏项由承包方承担，这相当不合理，完全背离了 08清单规范主张的“量价分离”、“由招标方承担量的风险” 总思路。同时投标方必须花费很大的精力去复核工程量，以分析招标方埋下的“错项，漏项由承包方承担”这颗雷的危力有多大，从而确定报价。

从传统的定义到 08 清单规定，再到实践，对于固定总价合同所包含的风险，十分不合理，甚至有人认为既然包死了那么结算就是这个合同价，没有调整的余地了。我认为这个固定，是相对的，应该有前提的 , 固定要素不能超过合同的约定风险范围，且这个约定也应该合理才行。

08 清单部分规定应该修改：

1）总价合同工程量清单中工程量（包括特征描述）与图纸的标示内容有出入和不相符的，中标人可在合同签订后双方核对，调整后总价包干。工程量清单其准确性和完整性由招标人负责 , 这样符合合同法公平、平等基本原则 , 也符合 08清单主张精神。而不是“总价合同工程量清单中工程量不具备合同约束力（量不可调），工程量以合同图纸的标示内容为准”。

2）对于总价合同适用范围以强制性条款明确。超过规定必须强制采用单价合同.招标方想利用固定总价图个简单省事 , 甚至以此转移分险 , 是要不得的 , 如果不顾条件盲目地使用这类合同，往往会引起争议、纠纷，甚至导致整个工程的彻底失败。这对招标方提出较高要求 , 施工图纸、清单编制、招标文件编制、合同条件拟定等等。

总价包干合同与情势变更实际施工中材料人工价格涨副较大的（约定适当比例）结算时进行调整。这点个人认为 08 清单规定总价合同仍旧适用，却在很多总价合同也进行闭口。小工程还好理解,有的工程工期长达2、3 年仍如此规定让人不敢苟同. 其实对业主同样具有一定的降价风险 , 当然相对于承包商微利而言 ,其合同目的基础较为厚实 , 不易动摇 ,且处于合同优势地位 , 有很多手段迫使承包商减低造价 , 因此材料人工价格不按实际进行调整仍不公平。

【合同法司法解释二】因势出台 ,首次把”情势变更”写进法律 ,让其有了名份 , 当然实际操作困难重重 , 有待法官们吸收消化 . 【合同法司法解释二】第 26 条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化 , 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的 ,当事人请求人民法院变更或者解释合同的 , 人民法院应当根据公平原则 , 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除 . ”

（一）适用条件 :

（1）有情势变更事实 , 合同赖以存在的客观情况确实发生变化.

（2）当事人合同订立时无法预见

（3）不可归责双方当事人

（4）变更事实发生在合同成立以后 , 履行完毕以前

（5）变更后继续维持原合同对当事人显失公平或不能实现合