中国古代法的/家族本位0与/国家本位0完颜绍平(上海政法学院,上海200000)摘要:中国古代法究竟是/家族本位0还是/国家本位0?专家学者们往往见智见仁、各执一词/家族本位0是/国家本位0的起源和基础,/国家本位0是/家族本位0的发展和变异。

/家族本位0起源和发展于父系氏族至春秋时代,/国家本位0崛起和壮大于战国秦汉之后。

/家族本位0与/国家本位0的关系在春秋战国时期表现为儒法斗争,汉武帝以后表现为礼法合一。

中华法系的典型代表5唐律6是/家族本位0与/国家本位0充分融合与统一的产物。

关键词:家族本位;国家本位1中国古代法/家族本位0的形成和原因前资本主义时代全人类各个民族的法大多呈现/义务一团体本位0,是法的发展规律的普遍性的表现。

但是马克思主义哲学原理告诉我们:普遍性寓于特殊性之中。

古罗马法就以其/法大于权0与私法特别发达等性质而呈现出/个人一权利本位0的特点。

中国古代法虽然在总体上属于/义务一团体本位0,但是所谓/团体0这个概念,在/质0上面来讲是明确无误的,然而在/量0上面来讲却是含糊不清的。

小的/团体0可以小到一夫一妻的个体家庭,大的/团体0可以大到整个民族、整个国家,同样是/团体本位0,但是这个/团体0在/量0上面的大小却是至关重要的,甚至足以影响和左右法的发展和整个社会发展的方向。

中国古代法的/团体0落实在父系大家族这一级社会组织结构上,呈现出/家族本位0的特点。

从中国古代法的起源到清末修律,/家族本位0自始至终是中华法系的最重要的基础和组成部分,并与后来居上的/国家本位0分庭抗礼、利益均沾。

对此我们必须予以充分的认识和重视。

所谓法的/家族本位0也好,/国家本位0也罢,实际上讲的是法反映的是哪些人的意志,保护哪些人的利益的问题,是人与人之间的社会关系问题。

自从有了人类就有了人与人之间的社会关系。

荀子说:人/力不若牛,走不若马,而牛马为用,何也?曰:人能群,彼不能群也。

05吕氏春秋#恃君6说:/凡人之性,爪牙不足以自卫,肌肤不足以捍寒暑,筋骨不足以从利避害,勇敢不足以却猛禁悍,然且犹裁万物,制禽兽,服狡虫,寒暑燥湿弗能害,不唯先有其备,而以群聚邪?群之可聚也,相与利之也。

利之出于群也,君道立也。

故君道立,则利出于群,而人备可完矣。

0这里都提到和强调了/群0,早期的人类是依靠/群0的力量才能够在恶劣的自然环境中生存和发展起来的。

然而他们都没有提到这个/群0里面有没有家庭。

这个/群0究竟是由一个个独立的个人组成,还是由一个个家庭组成的呢?这是个至关重要的问题。

恩格斯说:/在家庭紧密结合的地方,群只是一种稀有的例外。

反之,在自由的性交关系或多偶制盛行的地方,差不多是自然地组成了群,,为了使群能够组成,家庭的纽结须要放松,个体须要重新自由。

,,动物的家庭和人类的原始社会是两不相容的东西;脱离动物状态的原始人类,或者根本没有家庭,或者至多只有动物中所没有的那种家庭。

一种没有武器的象正在形成中的人这样的动物,即使互相隔绝,以成对配偶为共居生活的最高形式,就象韦斯特马尔克根据猎人的口述所断定的大猩猩和黑猩猩那样,也还能以不多的数量活下去。

但是,为了在发展过程中脱离动物状态,实现自然界中的最伟大的进步,还需要一种因素:以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足。

0人类社会最早的社会组织是由三四十个人组成的/整个一群男子与整个一群女子互为所有0的没有家庭的/原始群0。

科学共产主义是/自由个人的联合体0,原始群是/个人的联合体0,或许从这个意义上讲,原始社会又可以称原始共产主义社会。

由于生产力的极其低下,个人的利益甚至生命必须依靠群体才能实现,由于利益的高度统一,因此整个原始群团结得象一个人。

如果我们谈法的本位,这时的法本位绝对是/原始群本位0。

这里必须强调说明:原始人的高度团结的原因不是思想觉悟或者道德观念,而是个人利益,为了个人利益必须首先维护群体利益,群体强,个人兴,群体衰,个人亡。

这种个人利益与群体利益的高度统一的根本原因是生产力的极其低下,是因为个人/力不若牛,走不若马0的自然结果。

虽然人/力不若牛,走不若马0的状况或许永远不会改变,但是生产力的极其低下的状况却在慢慢地发生变化,随着生产力的逐渐提高,大约在一万年前左右人类开始进入到农业文明。

农业生产的出现是人类历史上翻天覆地的巨大事件,对它的评价怎么样高也不为过分,它的意义甚至超过了人类对火的使用。

农业生产劳动是真正意义上的生产劳动。

农业生产劳动以前的人类的采集和狩猎并不是真正意义上的生产劳动,同一般动物从自然界里觅食没有什么本质上的区别,都是获取自然界现成的东西。

农业生产是质的飞跃,是发明,是创造,/春种一粒粟,秋收万颗籽0,农业生产不但使得人)114 )类的食物来源得到了彻底解决,而且有了剩余。

剩余财产造就了私有制,私有制造就了一夫一妻制家庭。

父系氏族是由若干个体家庭组成的,它(父系氏族)不再是/个人的联合体0而是/家庭的联合体0,一个新的社会实体出现了)))家庭)))它必须有自己的特殊利益和权利。

家庭利益和权利的起源是对氏族利益和个人利益的分割。

紧接着又产生了另外一个新的社会实体)))父系大家族)))它不是生产力发展的结果,而是一夫一妻制家庭自然而然的结果,当然它也必须有自己的特殊利益和权利。

这样从过去/个人)))原始群0的基本社会关系格局就演变成为现在/个人)))家庭)))父系大家族)))氏族0的基本社会关系格局。

我们简单把它称为/三级四方0权利实体。

在这/三级四方0权利实体中,哪一个权利实体能够占据优势成为最基本的权利单位呢?这就要看它在当时的农业生产中的地位和作用。

打开世界地图,我们会发现;所谓的四大文明古国:埃及、巴比伦、印度、中国,竟然呈带状排列在北纬30~40度之间的亚洲和非洲的大陆上。

这难道仅仅是一种巧合吗?处于北纬30~40度之间,这说明什么问题?说明四大文明古国都处在北温带地区。

人类是从原始农业开始进入文明,进入国家状态的。

农业的产生和发展不仅需要土地和灌溉,还需要合适的气候和温度。

北温带地区有四季变化的气候,有高于寒带底于热带的温度,因此特别适合原始农业的产生和发展。

所以四大文明古国都处在北温带地区是完全可以理解的。

中国的黄河流域不仅处于气候合适的温带地区,而且土质松软、肥沃。

用简单、落后的石器工具就能够耕田、播种、收割。

而古希腊的山土就无法用用简单、落后的石器工具进行农业生产,必须等到铁器工具的发明后才能进行农业生产。

但是,任何事物都具有两面性。

中国的黄河流域虽然在石器工具时代能率先进入农业生产,率先进入文明,使中国成为四大文明古国之一,这是事物的一个方面;但是,石器工具毕竟简单、落后。

中国的石器文明,决定了中国的农业生产是生产力非常落后、低下的原始农业,它不是我们通常所了解和想象的一家一户、男耕女织、自给自足的自然经济。

而是必须由许多人组成一个基本单位进行集体劳动,在一块土地上,必须投入大量的劳动力同时协作劳动,才能进行有效的农业生产。

而且投入的劳动量大,收获却很少。

这种石器工具的落后的农业生产,决定了劳动组织形式必须是集体为基本单位,这就使得/个人本位0和/家庭本位0首先被淘汰出局,剩下的是/家族本位0与/氏族本位0的角逐。

因为是父系氏族,世系是根据男性家长来计算的,外家族的人被看作是没有血缘关系的外人,而本家族的人是血缘亲人,人与人关系的基本原则是/血浓于水0。

那么,同样是集体,同样具备了能够适应石器工具的落后的农业生产,父系大家族以它在血缘关系上的优势,最终取得了这场角逐的胜利,成为当时农业生产的基本单位,并且确立了中国古代法的/家族本位0的地位。

这时的社会基本格局是/许多父系大家族的联合体0。

农业生产凭借经验,有成功经验的人理所当然地获得人们的崇敬和拥戴,跟着这样的领导才能衣食无忧,积累丰富生产经验的只能是年长者、父系大家族的家长。

所以家长权威的形成不仅仅是血缘辈分的关系,更加重要的是在获取财富的生产劳动中的领导作用,经济地位决定政治地位,/家长制0也因此产生和确立起来。

家长不仅要领导管理生产,还要安排决定分配,以及协调大家族内部方方面面的相互关系,所谓/没有规矩,不成方园0,家长对家族成员的管理不能是/随心所欲0的而必须是/公正合理0的,家长对家族成员管理的/规矩0就是/家法0,从这个意义上来说,认为中国古代最早的法律是/家法0也未偿不可。

自然血缘关系的家长权与生产管理分配的领导权相结合,形成家族成员对父系家长由衷崇拜和绝对服从的习惯和观念,家长领导管理家族成员的方法规则之/家法0则成为中国最早期的法律的渊源,家族是社会基本生产单位和权利单位的社会存在也决定了中国/家族本位0和/孝0的法观念的形成和确立。

夏商周春秋时期中国疆域的诸多国家实际是由许多父系大家族联合组成的宗族国家,/国0是/家0的联合体,这些宗族国家的/国法0实际上是对当时的社会习惯与各个大家族/家法0的综合与提炼,/家法0是/国法0的理论基础,/国法0是/家法0的演译和派生。

国家的政权由联合体中的代表各个家族利益的家长(贵族)共同执掌,家族利益大于国家利益,忠孝不能两全时,应该选择舍忠取孝,在这种社会存在和社会意识的背景下,所谓/溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣0只是一句美丽的/童话0,而/君要臣死,臣不得不死0更是子虚乌有的/鬼话0。

孟子有一个寓言,大意是:假定舜当天子,皋陶当司法官,舜的父亲)))瞽瞍)))杀了人,皋陶把瞽瞍抓了起来。

舜虽为天子,但亦不能公开阻止,可又不忍心自己父亲受囹圄之苦,于是,抛弃天子之位,把父亲偷偷地背出监狱,逃到远远的海滨住下来,快快活活地过一辈子。

这是一个子虚乌有的故事,但从中可以窥见孟子推崇的/孝高于法0的精神。

/孝0不仅高于法,而且高于/忠0。

伍子胥为报父仇,叛国、投敌、弑君,简直/十恶不赦0,但是在社会舆论上,在人民心目中,伍子胥是正面人物,是英雄。

因为/杀父之仇,不共戴天0。

总之,从父系氏族至夏商周春秋时期/家族本位0既是社会存在,又是社会意识,/家族本位0是社会存在与社会意识的高度统一。

2中国古代法/国家本位0的后来居上公元前770年,周平王被迫东迁洛邑,中国历史进入春秋战国时期。

这是一个剧烈动荡与重大变革的社会时代。

从生产力到生产关系,由经济基础到上层建筑,整个社会的各个领域都发生了巨大变化。

春秋战国时期出现的社会大变革,其根本原因在于社会生产力发展水平的空前提高。

一家一户为单位的个体家庭成为独立的经济单位,必然要求自己的经济利益和社会地位,处于争霸战争、兼并战)115)争中的各个诸侯国家也迫切要求加强国家的权威,以求得战争的胜利,这两方面都对代表家族利益的/家族本位0形成冲击。

战国时期发生在各个诸侯国的/变法0运动实质上是代表当时先进生产力和生产关系的新兴地主阶级领导的一场社会革命,/变法0最重要的内容是/隆君0、/重法0。