约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷

【案情】申请再审人(原审被告、二审上诉人)：夏某文。被申请人(原审原告、二审被上诉人):高某权。被申请人(原审原告、二审被上诉人):倪某松。2006年10月11日，夏某文作为甲方，高某权、倪某松作为乙方，签订合作开发房地产协议书一份。协议约定：高某权、倪某松出资2000万元，夏某文出资3000万元，双方合作开发房地产，由夏某文全权负责经营;在2008年10月9日前甲方返还乙方投资2000万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益2000万元。如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆，剩余的归甲方所有。甲、乙双方应按协议履行义务。如违约，由违约方承担200万元违约金。为了保证乙方投资的安全，扬州金港娱乐发展有限公司北海假日酒店在担保人处盖章，承诺为甲方归还投资给付收益提供担保，并承担连带责任。夏某文于2006年11月8日、11月15日收到倪某松850万元，在2006年12月28日前收到高某权1000万元。2007年4月29日，夏某文投资设立宿迁金港置业有限公司，该公司于同年5月18日取得沭阳宗地编号为2006I1号地块的使用权，并在该地块上建成了金港花苑。之后，夏某文向倪某松支付1700万元，向高某权支付2000万元。2010年8月13日，扬州天恒联合会计师事务所受倪

某松、高某权的委托，对宿迁金港置业有限公司开发的金港花苑截至2010年7月31日的销售情况进行了专项审计。2010年10月8日，扬州天恒联合会计师事务所出具审计报告，确认已售住宅房、门面房的平均价格超过200元/平方米。高某权、倪某松于2010年10月8日向江苏省高邮市人民法院起诉，请求判令夏某文立即给付宝马车，支付逾期利息、承担违约金。【审判】江苏省高邮市人民法院经审理认为，本案的争议焦点如下：1.双方于2006年10月11日签订的协议的性质与效力被告夏某文认为，协议中约定了“不论经营盈亏”甲方都要向乙方支付收益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《联营合同纠纷案件解答》)第4条的规定，该约定应无效;而依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权合同纠纷案件解释》)第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，故原告和被告之间应视为借贷关系。原告高某权、倪某松认为，原告和被告是以个人名义订立的协议，本案不适用《联营合同纠纷案件解答》和《国有土地使用权合同纠纷案件解释》的规定。高邮市人民法院认为，本案中由于两原告和被告夏某文三人未共同成立公司进行开发，故三人之间的关系并不适用最高人民法院《联营合同纠纷案件

解答》以及合伙企业法的规定。《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第14条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原告和被告所订立的协议不符合这一规定，且最终取得土地使用权的是宿迁金港置业发展有限公司，因此，本案亦不适用这一司法解释。两原告和被告夏某文签订的协议中注明“甲、乙双方商议，搞房地产开发”，同时约定了各自的投资数额，据此可以确定原告和被告双方签订协议的目的是从事商业经营活动，因此原告和被告之间不是普通的民事关系，而是商事关系，相应地，调整原告和被告之间关系的法律应优先适用以合同法为首的商事法律;而在商

法的理念中首先要坚持合同自由，鼓励交易，对商事主体间订立的交易，只要不违背法律的强制性规定，都不应否认其效力。本案中，原告和被告的约定并未违背法律的强制性规定，因此，应依法认定原告和被告签订的协议合法有效，原告和被告应按协议的约定享有权利、承担义务。2.原告要求被告给付宝马车的条件是否成就协议约定“如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆”，扬州天恒联合会计师事务所出具的审计报告证实平均房价已超过200元/平方米。被告虽当庭对审计报告的合法性、真实性提出异议，但明确表示不愿另行申请审计。由于

原告针对自己的主张已提供初步证据证明，而被告仅提出抗辩主张，却不提供证据证明，因此被告的抗辩不成立，原告要求被告给付宝马车的条件已成就。3.被告的责任范围首先，由于原告要求被告给付宝马车的条件已成就，而高某权已足额出资，因此夏某文应给付高某权价值100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;但倪某松仅出资850万元，因此夏某文只应给付倪某松价值85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币。其次，因双方已在协议中约定了违约金，故对原告要求被告给付逾期利息的主张不予支持。最后，协议中约定的违约金虽有200万元，但该违约金是对应整个合同义务的，而被告夏某文已履行了合同约定义务的绝大部分，因此，酌情认定夏某文应向倪某松支付违约金10万元，向高某权支付违约金15万元。高邮市人民法院于2011年5月17日作出(2010)邮商初字第0382号民事判决：一、被告夏某文于判决生效后10日内给付原告高某权价值人民币100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币，给付原告倪某松价值人民币85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;二、被告夏某文于本判决生效后10日内向原告高某权支付违约金15万元，向原告倪某松支付违约金10万元;三、驳回原告高某权、倪某松的其他诉讼请求。夏某文不服上述一审判决，提起上诉。扬州市中级人民法院二审查明的事实和一审查明的事实相同。扬州市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是，高

某权、倪某松依照与夏某文订立的协议主张权利是否合法，夏某文主张当事人之间系借贷关系的抗辩理由能否成立。扬州市中级人民法院认为，所谓借贷关系，其特征系借款方向出借方借款，到期返还借款并支付利息。而本案中高某权、倪某松与夏某文的约定是，双方共同出资，其出资由夏某文负责管理，通过设立公司并向公司提供资金，由公司进行房地产开发，并约定期限由夏某文向高某权、倪某松返还投资给付约定收益，其收益保底，且根据房屋销售的情形，在符合一定条件的情况下另行给予奖励。该法律关系与借贷关系并不能够完全对应，故夏某文所称，上述法律关系应定性为名为投资、实为借贷的理由不能成立。所谓名为投资、实为借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实，而从查明的本案事实来看，并不能够认定高某权、倪某松是为了规避借贷利率的限制性规定，而以投资的合法形式掩盖高息借贷的非法目的。从合同订立后的履行情况来看，各方出资的真实目的确实是投资经营房地产，故各方当事人之间形成的是共同投资的法律关系。对于夏某文上诉所强调的《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第26条规定，以及高某权、倪某松仅享有投资收益而不承担风险，其权利义务不对等的理由，经审查，《国有土地使用权合同纠纷案件解释》中有关合作开发房地产合同纠纷的规定，系对当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险