在建工程抵押合同的法律性质

以没有完成的建筑物设立抵押权时候，抵押合同不能立即发生物权的效力，只能在当事人间发生债的效力。因为不动产抵押权的生效还需要登记。对正在建造的建筑物来说，抵押合同成立和生效与抵押权的成立是有区别的。

首先，在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。

《担保法》没有区分抵押合同生效和抵押权生效，给实践操作造成了很大的混乱。从通行的物权债权区分学说上看，合同行为是抵押权产生的必要条件，但不是直接产生抵押权的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除了抵押合同外，还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务，但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效不同，抵押合同适用《合同法》的规定，而登记应该适用《担保法》及有关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误终于在《担保法司法解释》中得到了彻底的纠正。

在建工程抵押的注意事项

办理在建工程抵押登记必须注意以下事项：

（1）在建工程抵押的目的必须是为“抵押人取得在建工程继续建造资金的贷款”提供担保，贷款的用途必须明确“用于该项目建设”。

（2）在建工程抵押的抵押人与债务人必须是同一人，在建工程不得为他人的债务提供担保。

（3）在建工程抵押的抵押权人应当是具有金融许可的机构（一般是银行），并应对借款用途使用情况实行监管。

（4）在建工程抵押的标的物应当是在建工程的已完工部分，未建部分不能设立抵押。因此，在建工程抵押登记必须现场察勘，并作好相应的记录。

在建工程抵押权是如何取得的？

在民法上，不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记是抵押合同作的登记，但这是不是意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动的享有抵押权呢？

在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力，即在建建筑物建成后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方，权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的登记手续后才能成为抵押权人。因为在建工程抵押是以未来建筑物抵押的一种约定，这好比未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍需进行登记。

所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权，还需在工程建成后去房产登记机关办理抵押登记，如果未进行登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。而现在实务中做法也是这样的，“以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。

有关在建工程抵押备案的规定

申请在建工程抵押备案，须符合以下规定：

①工程建设已符合预售条件，但未作预售；

②抵押权人必须是金融机构；

③其占用范围内的土地使用权必须同时抵押；

④抵押房屋建筑面积不得超过建设工程规划许可证上核定的面积；

⑤以具有土地使用年限的在建工程设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用年限；

⑥有经营期限的企业以其兴建的在建工程设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

而申请在建工程抵押备案，应提交以下文件：①抵押备案申请表；②抵押人的法人资格证明（如营业执照）及法定代表人证明书；委托代理人的须提交授权委托书及代理人身份证明；③抵押合同；

④国有土地使用证；⑤建设工程规划许可证、规划部门核准的建筑平面图；⑥建筑工程施工许可证；

⑦预售商品房许可证或主管部门出具的已符合预售条件的证明；⑧公安门牌编定证明；⑨建筑面积计量答复书；⑩房地产权查册表；

另外，国有企业的，须有经资产办或资产经营管理公司审核的同意书；属集体所有的，须有职工大会或职工代表大会通过的决议书；属合资、合作、外资企业，和有限公司、股份公司的，须有董事会（或股东大会）的决议书，但企业章程另有规定的除外。

在建工程抵押合同

合同编号：年字第号抵押人：（甲方）

地址：

电话：

营业执照号码：

抵押权人：（乙方）

地址：

电话：

营业执照号码：

甲乙双方依据我国《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》以及相关法律法规，本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，在充分理解本合同条款后，同意按如下条款订立本合同，以共同遵守。

第一条：为确保借款合同（年字第号）的履行，甲方自愿将正在建设中的房屋抵押，乙方经实地勘验，在全面充分了解该房屋具体状况后同意接受抵押。

第二条：本合同所对应的借款合同项下的借款数额为（大写）元，债务人履行债务的期限自年月日至年月日。

第三条:设定抵押物状况：

本合同抵押房屋建筑面积共平方米，土地占用或分摊面积共平方米，抵押房屋

共作价（大写）：元。

第四条：本次房屋抵押所担保的范围包括：主债权项下的金额及利息、违约金、损害赔偿金

和实现抵押权的一切费用。

第五条：已经抵押的房屋由甲方占用与管理，甲方应维护该房屋的安全与完好。

第六条：有下列情形之一的乙方有权依法定程序处分上述房屋并可要求提前清偿上述借款。

1、甲方在债务履行期内连续月或累计月未能按约归还借款的。

2、

3、

4、

第七条：甲方所抵押房屋在抵押期间竣工并取得房屋所有权证书后，须重新办理房地产抵押

登记。

第八条：甲方将房屋抵押给乙方时，该房屋所分摊或占用范围内的土地使用权同时抵押给乙方。

第九条：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭。

第十条：在本合同签订后七日内，甲、乙双方持本合同及其他必要的证明文件，到房产管理

部门办理抵押房产的登记手续。

本抵押合同如发生变更或者抵押关系终止时，甲、乙双方应当在变更或者终止之日起十五日

内，到原登记机关办理变更或者注销的登记手续。