共同犯罪的想象竞合犯问题【内容提要】共同犯罪的复杂性和想象竞合犯的复杂性使得两者纠集在一起时，更显得异常复杂。

由于我国刑法不承认共同过失犯罪，因而单独犯因事实认识错误形成想象竞合犯的理论不适合共同犯罪的想象竞合问题。

由于共同犯罪人分为不同种类，因而必须对共同正犯、教唆犯、帮助犯的想象竞合问题所具有的特质进行分别探讨，寻找出不同的处理标准。

【关键词】共同正犯的想象竞合教唆犯的想象竞合想象竞合的教唆犯帮助犯的想象竞合共同犯罪与想象竞合犯之间的关系，是指共同犯罪与想象竞合犯之间发生竞合问题。

或者说，是共同犯罪的想象竞合或想象竞合的共同犯罪问题。

而共同犯罪中出现想象竞合犯，在实践中不难想象。

比如，甲乙共谋杀丙，同时向丙各开一枪，致丙死亡，两颗子弹穿透丙的身体后，又将过路人丁打成重伤。

在单个人实施上述行为的情况下，认定行为人构成想象竞合犯不成问题，在共同犯罪人实施上述行为的情况下，认定每个共同犯罪人构成想象竞合犯也不应当有任何疑问。

但是，共同犯罪中的想象竞合犯与单个人的想象竞合犯相比，呈现出许多特点。

首先，从客观方面来说，由于共同犯罪是单个人行为的有机组合，因而其一个行为的判断除了必须坚持自然意义和社会通念这个构成要件的判断标准外，⑴还必须是一个意思联络的体现。

否则，就不能称其为一个共同行为。

这是构成共同犯罪想象竞合犯的前提。

其次，从主观方面来看，由于我国刑法要求构成共同犯罪必须要有共同故意，因而成立共同犯罪想象竞合犯，必须是每个共同犯罪人对其一个共同行为所同时触犯的数罪名都存在故意心态。

如果共同犯罪人在实施基于一个共同故意的共同犯罪行为过程中又触犯了另一个罪名，而对这个罪名，共同犯罪人之间缺乏共同故意，则就该罪名而言，不存在共同犯罪问题。

因而也就谈不上共同犯罪想象竞合犯问题。

对这种情况可以称之为共同犯罪过程中发生的想象竞合犯问题，或者称之为同时犯的想象竞合犯。

对共同犯罪想象竞合犯与共同犯罪犯罪过程中发生的想象竞合犯虽然都可以置于“想象竞合犯与共同犯罪”项下加以探讨，但应注意两者的适用方式是不同的。

对于前者，有关共同犯罪的处理原则适用所有被触犯的罪名；而对后者，共同犯罪的处理原则只能及于基于共同故意所触犯的罪名，而对非基于共同故意所触犯的罪名，应各自以想象竞合犯的归责原则处理。

其三，从主体上说，共同犯罪以二人以上为必要。

在一个具体共同犯罪中，可能存在共同正犯、教唆犯和帮助犯等情况。

这就使得共同犯罪想象竞合犯问题呈现出较之单个人想象竞合犯更为复杂的局面。

因此，对共同犯罪想象竞合犯，只能依据各个共同犯罪人的地位和作用具体分析，很难一概而论。

可见，共同犯罪的复杂性，决定了共同犯罪想象竞合犯的复杂性。

但无论如何，对共同犯罪想象竞合犯的研究，不能离开我国刑法对共同犯罪构成特征的规定以及想象竞合犯本身的特质。

否则就会导致无的放矢的结论。

根据共同犯罪想象竞合犯的复杂性和特殊性，以及各个共同犯罪人与具体犯罪构成行为的关系，我们可以将共同犯罪想象竞合犯分为共同正犯想象竞合犯、帮助犯想象竞合犯和教唆犯想象竞合犯三种情况。

下面依次具体探讨。

一、共同正犯与想象竞合犯在刑法学界，对共同正犯的内涵有不同的理解。

在笔者看来，下列共同正犯的定义是准确的：共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。

⑵因为这个共同正犯的概念，不仅符合我国共同犯罪的立法规定，而且体现了构成共同故意所要求的主客观相统一原则。

虽然我国刑法没有共同正犯这一立法概念，但刑法学界却认可这一概念。

因此，笔者借用这一概念来探讨其与想象竞合犯的关系问题。

共同正犯与想象竞合犯，实际上就是共同正犯的想象竞合犯或者想象竞合犯的共同正犯问题，它是指所有共同正犯者在参与实施刑法分则规定的某个具体犯罪构成行为的过程中，又故意地触犯了另一个犯罪构成，从而必须动用复数犯罪构成予以评价的情况。

或者简单地说，一个共同正犯行为同时触犯两个共同犯罪的情况。

这一概念意味着共同正犯的想象竞合犯必须具备以下三个条件：首先，要成立共同正犯的想象竞合犯，必须存在一个共同行为，即一个表现共同意思联络的行为有机整体。

这是共同正犯想象竞合犯与共同犯罪牵连犯的根本区别；其次，要成立共同正犯的想象竞合犯，必须是一个共同行为同时触犯了两个或两个以上的罪名，必须动用所有被一个共同行为触犯的罪名才能完全而充分地对一个共同行为的不法内涵和罪责内涵予以评价。

这是共同犯罪想象竞合犯与共同犯罪法规竞合的根本区别；其三，要成立共同正犯的想象竞合犯，一个共同行为所触犯的数罪名，必须都是故意犯罪，而且每个共同正犯人对所触犯的数个故意犯罪在主观上也必须出于故意心态。

这是共同正犯想象竞合犯与共同正犯的结果加重犯的根本区别。

⑶每个共同正犯人基于彼此达成的意思联络而实施基本共同犯罪，只能出于故意，自不待言；同样，对于每个共同正犯人基于彼此达成的意思联络所实施的一个共同行为又同时触犯了其他罪名，也必须出于故意，否则，令所有共同正犯人对该犯罪承担共同犯罪的责任，缺乏法律依据。

因为我国刑法不承认共同过失犯罪。

如果共同正犯人在实施共同正犯行为过程中，又触犯了他罪名，而每个共同正犯人对于该犯罪并非都出于故意心态，则不能以共同正犯的想象竞合犯对待，只能视之为同时犯的想象竞合犯，对于同时犯的想象竞合犯，除了令其对基本共同犯罪负共犯之责外，还应分别论以想象竞合犯，但不能将之称为共同正犯的想象竞合犯。

因为共同正犯的想象竞合犯必须作一体性的评价，而且要适用共同犯罪的处罚原则。

正如我国台湾学者所言：“各共同正犯仅就其共同之行为决意而共同实施之行为，担负刑事责任。

若于共同实施中，行为人于共同犯意范围之外，另实行共同行为以外之行为者，则因该行为并非各个行为人共同犯罪之部分，故应由为该行为之行为人独自负其刑事责任。

同理，共同正犯中之一行为人于实施行为时，另因过失行为，而构成过失犯罪者，则此过失罪责，亦仅由过失行为之行为人独自负担。

”⑷可见，要成立共同正犯的想象竞合犯，必须符合上述三个条件。

那么，符合上述三个条件的共同正犯的想象竞合犯在实践中是否能够发生呢？回答是肯定的。

比如，甲乙二人明知自己并且彼此知道对方患有性病而一同去嫖宿幼女丙。

这就是典型的共同正犯想象竞合犯。

因为甲乙二人的一个共同嫖宿幼女行为同时触犯了嫖宿幼女罪和传播性病罪两个罪名，这两个罪名不但是故意犯罪，而且甲乙对这两个罪名的发生也持故意心态。

因而甲乙构成共同犯罪想象竞合犯。

此外，在共同正犯人发生对象错误和打击错误等事实错误的情况下，也可能出现共同正犯想象竞合问题。

比如，甲乙二人共谋杀丙，但两人误把丁当作丙给杀害了。

再比如，甲乙为了杀丙而同时向丙开枪，因丙躲闪，将站在丙身后的丁打死。

这两个案例中，前者为对象错误，后者为打击错误。

两者都属于同一构成要件内的错误。

对此，刑法学界有具体符合说与法定符合说之争。

按照具体符合说，甲和乙所认识并意图杀害的人是丙，而不是丁，因此认识的事实与发生的事实具体地不符。

所以，甲和乙对意图杀害的对象丙来说构成故意杀人罪未遂的共同正犯，对实际杀害的对象丁构成过失致人死亡罪。

如果承认过失的共同正犯，那么甲乙就构成过失致人死亡罪的共同正犯；如果否认过失的共同正犯，那么甲乙属于过失致人死亡罪的同时犯，故意杀人未遂与过失致人死亡罪形成想象竞合关系；按照法定符合说，甲和乙意图杀害丙，并且实施了杀害行为，现实中已经发生了丁死亡的结果，符合故意杀人罪既遂的构成特征，因而甲乙构成故意杀人罪既遂的共同正犯。

同时，甲乙对丙也应当承担故意杀人未遂的责任，这样，甲乙的一个共同杀人行为同时触犯了故意杀人既遂与故意杀人未遂两个罪名，在承认同种想象竞合犯存在的前提下，二人属于共同正犯的想象竞合犯。

可见，不论是具体符合说还是法定符合说，都承认行为人出现错误的情况下存在想象竞合犯问题。

但是，具体符合说的结论，有违人们的法感情，使故意犯罪既遂的认定范围过于狭窄。

同时，如果按照具体符合说的结论，不可能发生共同正犯的想象竞合问题，因为我国刑法否认共同过失犯罪的存在。

即便有想象竞合犯问题，也只能是同时犯的想象竞合犯。

而法定符合说的结论，既符合一般人的法感情，符合刑法规定杀人罪的目的，也符合行为人的行为特征，又为共同正犯在错误的情况下存在共同正犯想象竞合犯问题提供了理论依据。

因而是妥当的。

笔者依据我国刑法关于共同犯罪只能存在故意犯罪的规定和共同犯罪的基本原理，提出了共同犯罪想象竞合犯与共同犯罪过程中出现的想象竞合犯（或称同时犯的想象竞合犯）这两个概念，目的是想限缩共同犯罪想象竞合犯的范围，使每个共同正犯人对所触犯的数罪名一体性地承担刑事责任。

基此，我国刑法学界有学者提出的下列观点是值得商榷的，其一，甲乙共谋伤害丙，二人正在殴打丙时，丁出面劝架，乙误把丁当作丙予以伤害。

对此，所有共同正犯都应对实际发生的结果承担故意犯罪的责任，而不管实行犯本人是否存在对象上的认识错误以及危害结果是否由其所直接造成；其二，甲乙共谋杀丙，在作案过程中甲对丙捅了一刀，刺伤其手臂，丙在逃跑时，乙对丙开枪射击，未打中丙，却打死了未预料到的丁。

在这种情况下，各共犯人对预定侵害对象构成故意罪的未遂犯，对实际侵害对象成立过失罪，两者属于想象竞合关系。

⑸就第一个例子及其观点来说，乙误把丁当作丙予以伤害，与甲没有任何关系，对于丁的伤害结果，既不是甲的认识错误所致，也不是甲的行为所致，令甲与乙一道承担共同正犯想象竞合之罪责，不符合上述成立共同正犯想象竞合所应具备的三个条件。

正确的做法应当是：甲乙在共同伤害丙的范围内成立共同正犯，乙则单独成立想象竞合犯。

就第二个例子及观点而言，同样存在第一个例子及观点所存在的问题，而且即便立于具体符合说，也不能认为成立共同正犯的想象竞合犯，只能认为乙单独成立想象竞合犯。

因为既然乙对丁的死亡成立过失罪，那么甲与乙就不能在过失罪范围内成立共同犯罪，只能分别而论。

二、教唆犯与想象竞合犯关于教唆犯与想象竞合犯的关系，我国学者陈兴良教授将其分为教唆犯的想象竞合犯与想象竞合犯的教唆犯两种。

而教唆犯的想象竞合犯又具体分为一个教唆行为教唆一人触犯数个罪名和一个教唆行为教唆数人触犯数个罪名两种。

⑹将教唆犯与想象竞合犯的关系进行这种分类研究，可以成为一种研究思路。

但这种研究思路必须与想象竞合犯所具有的一个行为触犯两个罪名的特质相契合，同时也要考虑教唆犯所具有的特点。

只有这样，才能界定清楚教唆犯的想象竞合犯和想象竞合犯的教唆犯的各自范围。

（一）教唆犯的想象竞合犯教唆犯的想象竞合犯是指行为人实施一个教唆行为而触犯数个罪名，必须动用被触犯的数个犯罪构成才能对一个教唆行为予以完整评价的情形。

教唆犯的想象竞合犯是就教唆犯本身而言的，它不依附于也不需要考虑被教唆人是否实施了所教唆的犯罪。