律师获取证据的方式和辩护风险难题的破解一、引言我国律师刑事辩护风险，是指律师从事刑事辩护业务，所可能遇到的因涉嫌伪造证据、妨害作证罪而被公安机关、人民检察院采取人身强制、甚至被追究刑事责任的危险。

实践表明，由于刑事辩护风险的存在，[1]已经导致我国律师界“谈刑色变”，刑事辩护率极低。

目前就整体而言，我国刑事辩护率还不到30%，而在有的省份，这个比率只有10%左右。

由此可见，刑事辩护风险问题困扰着我国律师界，其严重程度已经影响到辩护制度的存亡。

律师刑事辩护风险问题引起了法学界和法律界的广泛关注，人们纷纷就律师辩护风险的成因和对策提出个人见解。

关于其成因，目前大致形成以下几种有代表性的解说：一是《刑法》第306条规定的存在;[2]二是追究辩护律师刑事责任的程序不规范;三是辩护律师执业豁免权的缺失。

针对这些成因，所提出的解决对策主要包括以下几种：一是取消《刑法》第306条的规定;二是若保留《刑法》第306条的规定，则应当同时设立侦查人员、检察人员伪证罪罪名;三是赋予辩护律师执业豁免权;四是规范取证机制，如规定辩护律师取证由两人进行;五是规定对容易出问题的证据，最好申请法庭收集;六是对于辩护律师法律责任的追究设立律协前置处理程序。

上述关于律师刑事辩护风险成因的分析中不乏真知灼见，其解决对策在一定程度上对我国律师刑事辩护风险问题的解决也具有一定的推动作用。

然而，笔者认为，律师在刑事辩护中所面临的风险既然是由于辩护律师获取证据而引发的，因而，辩护律师获取证据问题应当是破解辩护风险难题的关键。

在法治发达国家，辩护律师因在刑事诉讼中获取证据而涉嫌伪证罪，被追究刑事责任风险者甚少，[3]因而考察现代法治发达国家刑事诉讼法律中有关辩护律师获取证据方式的规定，有助于开拓眼界，打破思维定势，形成新的认识。

在刑事诉讼法再修改之际，本文拟对法治发达国家辩护律师获取证据方式的立法规定进行分析和考察，并以之为镜鉴，对我国辩护律师获取证据问题略陈管见，作为对法学界和法律界现有研究的补充，以期对我国律师辩护风险难题的破解有所助益。

二、法治发达国家辩护律师获取证据的方式和机理法治发达国家辩护律师获取证据的方式多样，每种方式的设置和适用都有其内在机理，并形成体系，从不同方面，在不同程度上共同保障辩护律师能够获得其所需的证据。

(一)基于对辩护律师取证能力的认识：律师自行调查取证权未受到立法周到关护刑事案件的调查取证是一项需要人力、物力、财力等高成本投入以及专门技能的诉讼活动。

虽然律师接受委托，或被指定参和刑事诉讼是为辅助当事人维护其合法权益，然而辩护律师所长乃为法律知识方面，并非在收集证据的技能和行动方面。

并且从辩护律师个人所拥有的资源方面而言，也限制了其调查取证的效果。

此外，辩护律师的调查取证权，在本质上是一种私权利，对任何第三方而言都不具有法律上的强制性。

这样，辩护律师调查取证权行使的有效性就必须要以相对方同意和配合为前提。

因而基于对辩护律师自行调查取证能力和实效的理性认识，法治发达国家的刑事诉讼法律规范几乎都未对辩护律师自行调查取证权及其行使程序作出明确、详细的规定，虽然辩护律师享有这种权利是确定无疑的，并且这种权利往往局限于对其当事人、本方证人及相关物证的调查取证。

比如在德国，“出自于照顾的义务，辩护人在事实上有必要时，亦应主动调查，以帮助其当事人。

刑事诉讼法并未赋予辩护人强制权。

其得调查勘验犯罪现场，亦得为被告筹谋有利被告之证人，同时亦得为被告之利益而缮请制作私人之鉴定报告。

亦得探访、请求被告之亲友使用其拒绝证言权，以为有利被告之用。

”[4](二)基于维护司法公正和效率：赋予辩护律师分享司法资源获取证据的权利现代刑事诉讼奉行“证据裁判主义”，证据是法官赖以认定事实的根据，直接影响被告人刑事责任的确定。

如前述，辩护律师由于受取证能力局限，不能、不便、或不能全面及时收集到其所需要的证据，势必会影响法官判决的公正性，而不公正的判决往往导致上诉、申诉不断，造成司法资源浪费，影响诉讼效率。

因而，法治发达国家一般都赋予辩护律师分享司法资源，获取证据的权利，以弥补其自身的不足，有效行使辩护权，维护当事人的合法权益。

在法治发达国家，辩护律师通过分享司法资源获取证据的方式主要包括以下几种：1.申请法官签发取证命令在审判前，若遇有不及时收集、调取某些证据，其将有可能灭失或者毁损的情形，为保全这些证据，以便以后在法庭上使用，辩护律师有权申请法官命令收集、调取证据。

虽然，从理论上而言，证人作证是相对于国家的义务，而检察机关和法院都是国家机关，但在法治发达国家，证人作证的义务一般是相对法官而言的。

证人只有向法庭作证的义务，对于符合法定条件的证人不作证的，法律规定有相应的惩罚措施。

即使有的国家对于证人向侦查机关、检察机关作证有相关规定，其关于证人违反向侦查机关、检察机关作证义务的惩罚也比违反向法庭作证义务的惩罚要轻。

[5]因而，辩护律师一般是向法官申请调查证据，而非检察官，更不是警察。

如2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第15条(a)项(1)规定：“当事人可以提出动议要求对一名预期证人取证，以为审判而保存证言。

法庭可以为了司法利益，在例外情形下批准该动议。

如果法庭命令取证，也可要求证人在取证时，提供指定的不受特权保护的材料，包括任何书籍、票据、文件、记录、录音或数据。

”[6]《日本刑事诉讼法》第179条第1款规定，如果不预先保全证据，犯罪嫌疑人、辩护人就很难利用某一证据时，可以在审判前请求法官搜查、勘验、讯问证人或实施鉴定措施。

2.通过控方在证据开示程序中的披露获取证据证据开示是英美法系国家和起诉书一本主义等制度相配套的一项重要诉讼程序，其旨在通过控辩双方互相展示其所掌握的证据，以充分为审判作准备，从而防止突袭审判，维护被告人的合法权益，保证审判公正，提高诉讼效率。

如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第16条a款(1)规定，政府方向辩方透露的证据范围包括：被告人的口头陈述、被告人书面陈述或记录、对组织行为负责的人(若被告人是组织)的口头陈述、书面陈述或记录、被告人的先前记录、文件或有形物品、检查或试验报告、专家证言。

在英国，“控方将在他控制之下的证据向辩方披露是一项普通法上的义务。

”[7]目前该项普通法义务已经被《1996年刑事诉讼程序和侦查法》所认可。

《1996年刑事诉讼程序和侦查法》立法目的是“使辩护方律师在审判开始之前拥有想要收集的所有证据”。

[8]《2003年刑事司法法》对其作了部分修改。

经修改后的《1996年刑事诉讼程序和侦查法》第23条要求侦查犯罪的警察负有记录和保留在侦查过程中收集或产生的信息和材料的制定法上的义务。

该法第3条至第9条规定了控方和辩方的披露义务。

3.通过阅览控方案卷获取证据辩护律师在审前查阅控方案卷是大陆法系国家和卷宗移送主义等制度相配套的一项重要诉讼制度，其旨在通过允许辩护律师查阅控方案卷，以充分有效地准备辩护，维护被告人的合法权益。

如根据《法国刑事诉讼法典》第197条的规定(检察官向预审法官提出立案侦查意见书和案卷后)，案卷存放于预审法庭书记室，并且可供受审查人的律师查阅。

在德国，“辩护人之检阅卷宗权(此包括对犯罪前科记录之调阅)，及其有权要求审阅由公家机关所持有之证据，此二者原则上均适用于整个诉讼程序。

”[9]4.通过检察官、法官询问时的在场权获取证据有些法治发达国家允许辩护律师在职权机关询问证人等其他参和人时在场，这样，辩护律师一方面可以了解职权机关询问所获得的证据，另一方面也可以自行询问以了解其所欲得知的其他证据。

如在德国，一般认为，“一有效的辩护常以辩护人得有尽可能地在进行对其他诉讼参和人之调查时能在场之权利为前提要件。

”[10]《德国刑事诉讼法典》第168c、168d条规定，法官在侦查程序询问证人、鉴定人时、在勘验时，允许辩护人在场。

而检察机关在侦查程序中的询问原则上是秘密的，仅在讯问被告人时，辩护人有在场权。

但对于警察人员所实施的调查，辩护人全然无在场权，包括询问被告人的场合。

《日本刑事诉讼法》第157、158条也有类似规定。

(三)基于司法利益的考虑：辩护律师在审前获取控方证据受到一定限制辩护律师在刑事诉讼中的角色、任务、职能、诉讼目的决定了其有可能通过隐匿、伪造、毁灭证据、引诱证人改变证言等手段妨碍侦查、控诉活动，从而损害司法公正。

因而，职权机关对其公开证据也是一个渐进的过程。

在审前阶段证据完全公开以前，基于司法利益的考虑，对于辩护律师获取证据的条件、范围等进行限制。

这种限制主要体现在以下几个方面：1.审判前阶段申请法官取证属于例外情形审判前阶段辩护律师申请法官调查取证属于例外情形，并非一种常态制度，其主旨在于保全证据。

辩护律师获取了证据，只不过是证据保全的附属品。

如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第15条(a)项(1)规定，法官在例外情形下，才批准辩护律师的取证动议。

“在刑事案件中，根据第15条规定所进行的取证行为，需要依据法庭的命令，并且取证仅仅为保全证据，而非一种审判前发现信息的方法。

”[11]而且，这种保全还必须要求证据对于案件具有实质性。

[12]最高法院曾在一个古老、著名的案件中指出：“宪法中和对方证人对质条款的确立就是为了防止审前取证和单方证言。

”[13]《日本刑事诉讼法》第179条第1款也有类似规定。

2.控方在审判前提供给辩护律师的证据范围受到限制虽然不论是英美法系国家证据展示制度还是大陆法系国家阅卷制度的设计初衷都是为了向辩护律师告示控方掌握的证据，但这种告示也并非是“知无不言，言无不尽”的，都在不同程度上受到限制。

如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第16条a款(2)规定，除《美国法典》第18编第3500条规定外，本规则不授权披露或审查预期政府方证人所作的陈述。

该规则第16条b款(2)B 还规定了除科学或医疗报告，不授权披露或公开以下内容：被告人、政府方或辩护方证人对被告人的辩护人或代理人所作的陈述;被告人、政府方或辩护方证人或预期证人对被告人的辩护人或代理人所作的陈述;以及政府方或辩护方证人或预期证人对被告人及其辩护人或代理人所作的陈述。

“在许多司法管辖区，当事人无法收到对方证人的名单，并且几乎没有当事人要求知道有关信息的所有证人的名单、先前制作的证人陈述的采纳问题、取证的费用。

”[14]而检察官往往也会事先告知其证人若被辩护律师询问，可以拒绝回答，或者要求检察官到场，才作回答。

[15]根据《德国刑事诉讼法典》第147条规定，案卷中还未注明侦查已经终结的时候，如果查阅可能使侦查目的受到影响的，可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。

是否准许查阅案卷，在侦查期间由检察院决定，除此之外由受理案件法院决定。