《学海》1997.2论民事诉讼法上的协议管辖制度刘　敏 协议管辖又称合意管辖,是指民事诉讼双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后,依照法律规定协商确定第一审管辖法院的民事诉讼法律制度。

协议管辖制度因其适应商品经济需要,早在古代的罗马法中就已确立。

其后,这一制度被近现代世界上大多数国家的民事诉讼法律继承和发展。

由于历史条件的限制,我国于1982年颁布施行的《民事诉讼法》(试行)未确立此项制度。

随着经济的发展,为使我国民事诉讼法与国际上其他国家的民事诉讼法接轨,我国于1991年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次确立了协议管辖制度,它对于便于人民群众进行诉讼,便于人民法院进行审判发挥了积极的作用。

然而,随着我国社会主义市场经济体制逐步实行,我国现行的协议管辖制度已不能适应社会主义市场经济发展的需要,不能充分实现公正、效益等诉讼价值目标,其缺陷愈益明显。

因之,改革和完善协议管辖制度势在必行。

一、市场经济为协议管辖制度奠定了理论基础市场经济是市场对社会资源配置起基础性调节作用的商品经济。

“商品是天生的平等派”¹,商品经济是平等主体之间的交换经济。

在商品交换过程中,交换双方不存在人身依附关系,他们之间完全是一种契约关系。

马克思在分析商品交换过程时指出,“为了使这些物作为商品彼此发生关系,商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系,因此,一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自已的商品,占有别人的商品。

可见,他们必须彼此承认对方是私有者。

这种具有契约形式的法权关系,是一种反映着经济关系的意志关系。

”º可见,商品交换作为意志关系的特定表现形式乃是一种蕴含着交换主体的自由和权利要求的意志关系。

实际上,只有交换主体拥有对自己的行为进行选择的自由,并且能够自由地表达自己的交换意愿,商品交换才能得以进行。

因此,当事人的意志自由是商品交换的内在要素。

这就要求当事人在商品经济活动中实行意思自治,意思自治是市场经济在法律上的必然要求。

“意思自治的功能空间就是市场的生存空间,意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的有效手段,意思自治是市场经济法律的活的灵魂。

”»正因为意思自治对商品经济的发展如此重要,所以,在简单商品经济充分发达的古代罗马,罗马私法就确立了签订合同自由的原则,并且,罗马法学家认为,私人协议可以变通私法。

这一原则被近现代资本主义国家的民法典普遍确认,1804年的法国民法典第1134条规定,“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。

”可见,意思自治是私法的本质属性,没有意思自治就没有私法,私法主体自主实施私法行为,他人不得非法干涉,在不违反强制性法律规范的前提下,私法主体自愿达成的协议优于法律的适用,即在私法中“约定高于法定”。

然而,在作为公法的民事诉讼法中,当事人依法就管辖法院达成的协议能否高于法律规定的强制性管辖呢?在古代罗马,“公法不得被私人契约所变通”。

或者说,“私人协议不变通公法”。

¼然而,在罗马法中,诉讼法属于私法,因而,民事诉讼中的协议管辖制度在罗马法中的确立,不是对公法的变通,而正是私法自治的体现。

而在近现代,随着社会的发展和人们的法律观念的更进,民事诉讼法不再被认为是私法,而被划入公法的范畴。

与此同时,近现代公法和私法呈现了互相渗透的现象,公法出现了私法化倾向,即传统的私法调整方式被部分地或间接地引入公法领域,私41法关系向公法领域延伸½,民事诉讼法也同样地呈现出私法化倾向,私法自治精神在民事诉讼法中得到了充分的体现,协议管辖优于强制性的管辖正是一个重要例证。

协议管辖制度是市场经济所固有的意思自治精神在民事诉讼法中的表现,换言之,市场经济所蕴含的当事人的意志自由是协议管辖制度的理论基础。

二、协议管辖制度的价值取向马克思主义法哲学认为,法律价值是主体与客体之间的特殊的效应关系,法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。

庞德认为,法律的价值问题是法律科学所不可回避的问题,“在法律史的各个经典时期,无论在古代还是近代社会里,对价值准则的论证,批判或合乎罗辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。

”¾德国学者达姆指出,“法律绝不仅是徒具语言形式的东西,它有所意志,有所意味;它追求着实务的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值”,¿因此,我们“应当象关注法律规范和法律制度的起源一样去关注法律制度所追求的价值目标”。

À协议管辖制度不仅仅是行为规范,在其法律规范背后蕴含着内在的价值目标。

笔者认为,在社会主义经济条件下,协议管辖制度蕴含着公正、效益等诉讼法律价值,体现着人们对公正、效益等法律价值的追求。

将公正确定为法律的基本价值,这几乎与法律有着同样长的历史。

公正是诉讼程序制度的首要价值目标,诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。

西方学者往往用“正义”一词表述“公正”概念,亚里士多德把正义分为分配正义和平均正义,他认为,“从正义这一概念的分配含义来看,正义要求按照均衡平等原则将这个世界的万事万物公平地分配给社会的全体成员。

相等的东西给予相同的人,不相等的东西给予不相同的人”Á,分配正义关注的是将权利、权力、义务和责任如何分配给全体社会成员的问题;平均正义是指,当侵权行为发生以后,“要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利”,“平均正义通常是由法院或其他被赋予了司法或准司法权力的机关执行”。

b k将平等作为公正(正义)的基本精神乃是亚里士多德以来绝大多数法学家、哲学家的共同思想。

亚里士多德关于正义的论述对后世产生了重大的影响。

我国有学者认为,“法治应具有的正义是:它通过实体法对权利义务进行分配和安排,使个人的应有权利得到实现,个人应有的义务得到履行,形成实质正义(分配正义);它通过程序的形式解决社会冲突和纠纷,形成诉讼正义(矫正正义,即平均正义)。

”b l事实上,法律的实质正义只有通过诉讼程序的公正才能得到真正实现,而诉讼公正的核心思想就是适用法律上的平等。

诉讼程序是实体法律的生命表现形式,没有程序公正,就没有实体正义。

协议管辖制度的首要价值目标理应是公正,即要求通过程序公正实现实体正义。

要实现这一价值目标,协议管辖制度就必然要求:(1)法律赋予每个社会成员平等的协议管辖权利。

对于法律规定范围内的民事权益纠纷,任何当事人都有权依法协商决定管辖法院。

(2)协议管辖必须出于完全自愿。

双方当事人在依法协商确定管辖法院时都必须意思表示真实,一方不得强行要求他方选择其指定的法院;他人和社会不得非法干涉当事人依法协议管辖。

(3)人民法院应当尊重当事人的管辖协议。

一旦双方当事人依法协商选定某管辖法院以后,该法院不得以不符合强制性的管辖为借口拒绝受理案件。

(4)协议管辖案件的范围要尽可能拓宽。

这是因为,协议管辖制度只对少数案件当事人敞开大门而对大量案件当事人关闭大门,将会使被拒之门外的案件当事人感到该制度有失公正。

当然,协议管辖制度的扩大也不是无限的。

如果公正是协议管辖制度最高的法律价值的话,那么效益或许是协议管辖制度所追求的第二价值目标。

效益原本是经济学的概念,它一般是指投入与效用之间的最佳函数关系,即以最少的资源消耗取得最大的效果。

效益引入法律领域导源于对法律经济分析的运用。

效益价值目标在法律中的确立是社会发展的必然要求。

当代社会经济发展的主题是最大限度地优化利用配置资源,当今中国正在进行的社会主义市场经济建设的伟大实践正是围绕这一主题展开的。

“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。

相反地,法律应该以社会为基础”b m,因此,我国社会主义市场经济条件下的法律建构不仅要关注42公正这一法律价值,同时也要将效益作为法律的价值目标。

据此,我国有学者指出,“法律的当代使命逻辑地派生出这样三项要求:第一,把法律对个别主体行为的评价视角从行为主体延伸到社会,换言之,将个别主体行为置于社会整体利益中加以认识。

第二,法律应为有利于资源优化使用和配置的行为提供便利。

第三,法律应能够引导或促使人们按照有效的方式使用资源”。

b n可见,民事诉讼法关注并实现效益价值目标乃是民事诉讼法的时代使命。

民事诉讼的协议管辖制度应当体现效益这一法律价值。

协议管辖制度如何实现效益价值目标呢?“诉讼程序的效益问题体现于两个层面:其一,包括司法机构在内的参与诉讼的各主体都需要作出一定的成本支出,同时也会获得相应的收益(包括负效益的减少或避免负效益的不当增大);其二,诉讼作为特定活动,各主体的综合成本投入也会产生综合的收益。

b o协议管辖制度实现效益价值目标的必要前提是:(1)当事人双方实现效益最大化。

在市场经济条件下,纠纷双方当事人都是理性的经济人,在诉讼活动中,他们必然要考虑诉讼经济原则,以最小的人力、物力、财力、精力的消耗,获取最大的诉讼效果。

协议管辖制度要满足当事人对效益价值的追求,在设计这一制度时,要能够使得当事人以最小的诉讼成本,取得最大的诉讼效果。

(2)法院实现效益最大化。

人民法院在诉讼活动中也要投入一定的诉讼成本,协议管辖制度的设置应当尽量减少法院的诉讼成本。

(3)社会实现效益最大化。

长期以来,在我国民事诉讼实践中,诉讼成本偏高,诉讼效益偏低,协议管辖制度的设立就是要克服这种长期以来形成的诉讼低效益状况。

三、现行协议管辖制度的缺陷及完善公正、效益是协议管辖制度的理想价值追求,我国现行的协议管辖制度能否真正体现和充分实现公正和效益的法律价值呢?回答这一问题,要求我们以公正、效益为价值标准来考察衡量现行的协议管辖制度。

我国现行的协议管辖制度是在1991年的民事诉讼法典中确定的。

《民事诉讼法》第25条规定,“合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。

可见,现行的协议管辖必须具备如下条件:第一,只能对第一审法院管辖的案件进行协议管辖,对第二审法院管辖的案件不能协议管辖;第二,只能对经济合同纠纷案件进行协议管辖,其他民事经济纠纷案件不能协议管辖;第三,协议管辖必须采取书面形式,口头协议无效;第四,双方当事人只能在法律规定的范围内协议管辖,即只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告位所地、标的物所在地人民法院中选择管辖法院;第五,当事人双方协议选择管辖法院,不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。

现行协议管辖制度有一定的科学性,这一制度的确立是我国民事诉讼立法的一大进步。

但是,这一制度同国外先进的民事诉讼主体相比,尚有一段差距,不能完全适应社会主义市场经济的要求,不能充分实现公正、效益等诉讼价值目标。