浅析劳动合同违约金

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一．引言

目前在我国劳动合同实践中，许多劳动合同的签订都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形，一是在合同中约定具体的赔偿数额；二是按未履行合同的期限来计算，例如约定未履行一年的，赔偿一万元。在实践中，一些无固定期限的劳动合同甚至按劳动者的退休年限来计算合同期，其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元。那么，对劳动合同的违约金条款的性质应如何看待？在司法实践中应当如何处理违约金条款？

二．劳动合同违约金的法律性质

董保华，于海红在《劳动合同违约金立法评析》一文中指出我国出台的地方劳动合同条例或规定已逾2 0部，这些地方立法对违约金的规定还是存在较大差异的。总的来看，以对违约金的设定范围是否限制来划分，我国地方立法中的违约金条款可分为任意约定违约金和限制约定违约金两种类型。

（一）任意约定违约金

任意约定违约金是指对用人单位、所有劳动者都可以适用的违约金。对违约金采取不限制态度的立法又可以分为四种类型：

1.空白型立法，即无违约金规定，如河北、吉林等地；

2.原则型立法，即只作较为原则的规定，如《北京市劳动合同规定》中的相关规定；

3.法定型立法，即通过立法形式明确认可违约金，对违约金的具体范围不进行限制，但对违约金的支付方式作了明确具体的规定，如原《江苏省劳动合同条例》；

4.加强型立法，即立法不仅允许双方当事人设定违约金，而且对违约金作了比民法更扩大的规定，如《山东省劳动合同条例》。

（二）限制约定违约金

限制约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等

特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金，如《上海市劳动合同条例》。《上海市劳动合同条例》规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定在上海地区是无效的。条例对违约金实际上作出了普遍禁止、特别许可的出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。可见，限制约定违约金对用人单位设定违约金是要求有投入的，或者对劳动者出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，或者给劳动者接触到商业秘密的机会。显然违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加的一个相应义务。

巩春秋在《浅谈劳动合同违约金立法问题》中提到关于违约金的性质问题，大陆法系和英美法系持两种截然不同的态度。大陆法系国家一般认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质：违约金的补偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后给另一方造成的损失，当事人在约定违约金时要考虑可预见的实际损失；违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同债务的实际履行，在设立时一般不考虑违约造成的实际损失。而英美法系国家则仅承认违约金的补偿性。

我国《合同法》第114条对违约金所作的规定是：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可以看出，《合同法》中规定的违约金为补偿性违约金，其数额与实际损失相当。劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。我国《劳动法》对违约金问题未作规定，既没把违约金作为确保劳动合同履行的方式，也没有禁止约定行为。

三．劳动合同违约金在法律适用中存在的问题

新《劳动合同法》采用限制约定违约金的立法模式杜绝了任意约定违约金的问题出现，这是立法的巨大进步，但美中仍然有不足：

（一）如何判断服务期限约定是否合理没有规定。

《劳动合同法》既未规定服务期限的最高限制，也未规定如何约定服务期限为合理，那么，用人单位可利用《劳动合同法》的规定任意与劳动者约定服务期期限，这可能又回到了任意约定违约金的问题上，这似乎成为另一种变相的任意约定违约金。

（二）竞业限制约定中，未对用人单位支付的竞业限制经济补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金进行规定。

《劳动合同法》第23条仅规定，用人单位要按月支付劳动者竞业限制的经济补偿，以及劳动者在违反竞业限制约定时，应按照约定向用人单位支付违约金。那么，基于用人单位和劳动者地位的不平等性，竞业限制条款所约定的经济补偿和违约金数额可能会显失公平，即用人单位支付少额的经济补偿而可要求劳动者承担巨额违约金。

（三）对违约金的设定范围限制不尽合理。

《劳动合同法》将违约金限制在劳动者违反服务期和违反竞业限制约定两种情形。对于享受特殊待遇的劳动者以及知悉商业秘密但没有约定竞业限制的劳动者，也应当设定提前解除劳动合同的违约金。如享受住房福利待遇的职工没有接受脱产培训也没有约定竞业限制，根据《劳动合同法》规定这类劳动合同；不允许设定违约金，劳动者根据法律规定的预告解除权可以随时走人而无需承担违约金责任，对用人单位显失公平。平衡合同当事人双方的利益是立法的目的。

（四）对违约金的适用主体设定不合理。

《劳动合同法》中虽然限制了用人单位约定违约金的情况，却没有提及用人单位适用违约金的情况，对于用人单位只是规定支付法定的经济补偿金。经济补偿金与违约金有性质上的差别。就违约金的设定目的及其本来的私法性质而言，违约金应当平等的适用于双方当事人，即只要有违约行为任何一方都要承担支付违约金的责任。如果违约金只是约束一方的行为，不仅不平等，违约金也失去了其约束双方行为促使履行合同的本来目的。劳动合同的当事人地位本来就有不平等的特点，如果将违约金的责任只加于处于弱势地位的劳动者身上吗，只能加重