框架协议与合同在商事活动中的差异
发表时间：2019-07-26T15:36:48.177Z 来源：《基层建设》2019年第11期作者：陈玉波邹巨
[导读] 摘要：论文主要分为四大部分：第一部分阐述框架协议、协议和合同在定义、结构上的共同点和差异；第二部分则主要分析框架协议和合同的法律效力及责任，并采用了具体法律条文进行论证；第三部分则是对框架协议和合同在商事活动中的应用场景和工作策略提出操作性观点；最后一部分则是对整篇论文做的简单小结以及主要参考文献：和后记。
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摘要：论文主要分为四大部分：第一部分阐述框架协议、协议和合同在定义、结构上的共同点和差异；第二部分则主要分析框架协议和合同的法律效力及责任，并采用了具体法律条文进行论证；第三部分则是对框架协议和合同在商事活动中的应用场景和工作策略提出操作性观点；最后一部分则是对整篇论文做的简单小结以及主要参考文献：和后记。
关键词：框架协议；协议；合同；实践；运用
引言
在商事活动中，有很多项目和交易，并非一开始就签订合同，而是要从签订框架协议开始，然后签订协议书再到签订正式的合同。本文将以合同为比较基础，从商事活动角度具体分析框架协议与合同的共同点和差异，并给出应用方面的意见和建议。
1 定义与内容
1.1 基本定义
所谓框架协议，也称意向书，是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签订的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订协议（合同）的前奏。
所谓协议，是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。
所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在本文中，专指此类民事合同。
1.2 框架协议与合同的区别
框架协议或框架合同是源于大陆法系的概念，是指为双方当事人之间签订的同一类型合同（个别合同），提供基本框架（架构）和基本条件的合同。通常情况下框架协议的法律意义相当于是缔约协议，仅表示双方意向合作的文件。
框架协议的特点是，内容主要是表明双方（或多方）达成共同完成一件工作或一个项目的共识、愿景，但没有具体的权利义务条款，相关的权利义务需要在达成共识的基础上另行签订涉及具体权利义务内容的单个或系列合同。
框架协议没有合同的具体内容，只是一种签订具体合同或其他合作的意向，不具有合同的效力，违反框架协议只负缔约过失责任；合同是有具体详细内容的文本协议，违反合同内容属于违约，需要承担违约责任。
1.3 协议与合同的区别
协议，在其所表示的意义、作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议，都可以称为契约，两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。
从本质上说，协议与合同没有什么区别。《合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从这一概念中可以看出，合同就是协议。另一方面，所有的合同都是协议，但并非所有的协议都是合同，所以说合同是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系同样具备上述特征的协议就是合同。
合同与协议虽然有其共同之处，但两者也有其明显区别。合同的特点是明确、详细、具体，而协议的特点是简单、概括、原则。
合同与协议这两个既有共同点又有区别的概念，不能只从名称上来区分，而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同，而是协议；因此，协议书签订以后，往往还要分项签订一些专门合同。
基于上述分析，协议与合同在本质上无差别性，亦既二者法律效力相同，后续分析中，不再区分协议与合同，而视为同一情形。
2法律效力和责任
2.1 框架协议的法律效力和责任
框架协议是否具备法律效力不能一概而论：
（1）框架协议构成有效合同的情形
有些框架协议名称虽叫框架协议，但协议的内容比较详细全面，有明确的权利义务以及违约责任的约定，这样的框架协议实际上就是一个具有可强制执行的合同，具备法律赋予的合同效力，任何一方如果违反约定，都应承担违约责任。基本判定标准是：
依据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效（附条件、附期限的合同以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同除外）。依据《合同法司法解释二》（法释〔2009〕5号）第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。也就是说，当事人、合同标的、合同数量为合同成立生效的核心必备要素，缺一不可；在合同明确了当事人、合同标的及合同数量的情况下，合同一般为有效合同，合同中其它未明确的内容法院可以通过法律规定的合同解释规则来确定（如无法确定的，则构成预约合同）。
从上述的规定中可以看出，当事人、合同标的、合同数量为合同成立生效的核心必备要素，缺一不可，若在框架协议中已经明确了当事人、合同标的及合同数量的情况下，一般为有效合同，合同中其它未明确的内容法院可以通过法律规定的合同解释规则来确定。违反此框架协议的法律责任应当按照合同法相应的规定来处理。
（2）框架协议构成预约合同的情形
有些框架协议，仅约定了交易各方对交易内容的主要共识，但是对于若干重要的交易细节，框架协议约定当事人应进一步另行达成协
议，从而在就具体交易细节达成协议之前框架协议本身的规定因内容的不确定性而无法执行。这种框架协议在合同理论中常被称为“预约合同”。
i）预约合同的法律效力
预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结，预约实际上为独立有效的合同，预约双方当事人应根据预约条款的规定享有权利并履行义务。构成预约合同的框架协议的法律效力，因框架协议是否包含合同的主要条款而有所区别。
对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，虽对未来达成特定合同达成初步意见，但对于本约的具体条款，并未有具体的约定，而是留待进一步的磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务。
对于“包含主要条款的预约”而言，双方当事人经过磋商的初级阶段，并对未来欲达成的本约的具体内容作出相应的约定，但此时可能因为缔约要件的欠缺，如缺乏订立本约的法定要件，不能即时达成本约，但又希望通过某种形式将双方已经达成的一致意见固定下来，此即预约所欲发挥的作用。至于所欠缺的订立本约的法定要件的实现，双方亦通过某种形式进行约定或担保。对于这种形式的预约，双方当事人负有的就仅仅不是诚信磋商的义务，双方对本约的最终达成亦具有合理的期待。那么最终达成本约，也就成为预约的应有之义。于此情况下，双方不能轻易地违反预约，即仅以支付定金赔偿的责任或其他信赖利方式来解除此种预约的约束力。
ii）违反预约合同的法律责任
根据上述对预约的不同情况，当事人违反预约所产生的责任也不相同。对于“未包含主要条款的预约”而言，如上所述，双方仅负有诚信磋商的义务。
对于“包含主要条款的预约”，双方对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上，通过合同的补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同。在这种基础上，违反预约所应承担责任的范围远为宽泛，如果框架协议有关于违约责任的规定的，可向对方请求其承担预约合同违约责任或主张损害赔偿。
（3）框架协议构成无强制执行力合同的情形
有些框架协议，其内容仅仅表明了合作的愿景，没有实质内容（即合同成立的核心要素不明确），这样的框架协议自然不具有强制执行的法律效力；还有一些框架协议，在其中条款就明确约定“本协议不具有强制执行效力”或类似约定，有这样约定的框架协议当然也不具有强制执行的法律效力。
对于此类合同，可适用《合同法》第四十二条的规定根据具体情况追究当事人的缔约过失责任。《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
2.2 合同的法律效力及责任
合同的法律效力，是法律赋予依法成立的合同对当事人乃至第三人产生的，一种以国家权力为后盾的普遍的约束力，要求合同当事人严格履行合同，否则将依靠国家强制力，要当事人履行合同并承担违约责任。
按效力的表现类型，合同当事人应承担的基本责任包括：
（1）信守合同，不擅自毁约的约束力（亦称成立效力）；
（2）履行合同，不违约的约束力（亦称履行效力）。
这两层涵义相互联系，统一于有效合同之中，同时存在于合同有效状态之下。后者以前者为前提，当事人失去任一约束，都不利于合同目的的实现。同时，这两方面的约束力又有区别的必要，并非同时存在于任一合同效力状态之下。在合同无效的状态下，二者均不存在；在合同未生效的状态下，二者产生分离，只存在合同的成立效力，没有合同的履行效力。
合同效力涵义的这种二重性不仅是合同本身的内在要求，也符合国家法律的价值要求。一方面，合同行为过程本身就包括缔结合同与履行合同两个密切联系又相互独立的阶段，并且各阶段的信用要求不同。合同订立过程中，要求当事人言之属实，不欺骗对方，善意地安排双方的权利义务；在合同成立之后履行之前，要求信守诺言，不随意反言；在合同履行阶段，要求当事人有言必行，按照约定履行自己的义务，不滥用权利及规避法律与合同约定。
根据《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，合同的约束力还表现为：
一、必须全面履行合同规定的义务并享有规定的权利。
二、任何一方不能擅自变更和解除合同，当然协议约定一致的变更和解除是可以的。
三、违反经济合同必须承担法律责任，违约方就要承担相应的违约责任，如支付违约金或赔偿金。
四、当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效，这是为保证合同真正完全地得到履行。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。否则都得承受消极后果。
3 应用与策略
3.1 应用场景的选择
框架协议何时应用，首先我们可以明确，合同的权利义务能直接确定的没有必要先签订框架协议，反过来说，只要框架协议已载明主要的实体性条款，意味着其已脱离形式上的意向协议的属性而变成合同。
在存在多个竞争者情形下，对于竞争者而言，签订合作框架协议就代表双方已达成初步合作意向，在排他期内基本上就把其他竞争者排除在外，合作双方就可以就进一步的合作展开深入工作。
复杂交易中，在就交易的各项细节达成一致意见之前，可先行签订一个框架协议，表明各方已就交易的主要内容达成共识，同时约定各方当事人将就交易的具体细节另行签订相关书面协议。
3.2 使用策略的区别
使用框架协议前，应当考虑该协议需要达成什么目的，如果不希望该协议具有法律效力，建议在协议中明确约定“本协议不具有强制执行力”或类似条款，以便双方明确协议的法律性质；如果希望协议具有法律效力，就不要使用“框架协议”或“意向书”作为合同标题，以免使对方误会，同时明确规定合同的违约责任。
当交易双方在标的、数量、质量、价款、履约方式、违约责任等合同核心要素已达成一致后，合同已具备成立的条件，则应直接签订