第一章国际商事合同法概述第一节合同的成立一、合同的概念合同一词有广义和狭义之分。广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同则仅指民商法上的合同。这里，我们所要讲的合同是指后者。世界各国对合同所下的定义并不完全相同。在大陆法国家中，德国民法典第305 条规定：“依法律行为设定债务或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”这就把合同作为法律行为的一种，将合同纳入法律行为的范畴内。法国民法典第1101 条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。”这就把合同作为一种合意，即指当事人之间意思表示一致，只有这样，合同才能成立。

在英美法国家中，美国《合同法重述》对合同作出如下规定：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”可见，英美法把当事人所表示的许诺作为合同的要素，强调合同的实质在于当事人所作出的许诺。但是，并非一切许诺都可以成为合同，只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。

英美法国家与大陆法国家关于合同的概念，所持观点有所不同。大陆法认为，法律上强制执行的是当事人之间的协议或合意；英美法则认为，法律上强制执行的是当事人所作出的许诺。

《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”现行《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 综上可见，合同具有以下特征：合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为；合同当事人的法律地位平等；合同所确立的关系是民事法律关系。

世界各国对合同的概念存在着不少理论上的分歧，但实际上各国都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要素。如果当事人双方达不成协议，合同就不能成立。

一项合同的有效成立，都须具备一定的条件，即合同有效成立的要件。综合各国的情况来看，合同有效成立应该具备以下条件：

第一，当事人之间必须通过要约和承诺所达成的协议；第二，合同必须有对价或合法的约因；第三，当事人必须具有订立合同的能力；第四，合同必须符合法律规定的形式；第五，合同的标的和内容必须合法；第六，合意必须真实。

、要约与承诺

订立合同就是双方达成协议，使各方的意思表示取得一致。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。在当事人协商过程中，一般要先有一方作出订约的意思表示，然后他方予以附和。前者为要约(Offer) ，后者为承诺(Acceptance) 。从法律上讲，要约和承诺是合同订立的一般程序。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项具有法律约束力的合同。

( 一) 要约

1．要约的定义和条件要约是订立合同的当事人一方向另一方发出的缔结合同的提

议。发出要约的一方当事人为要约人(offeror)，另一方当事人为受要约人(offeree)或相对人。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。

一项有效的要约须具备以下条件：

(1)要约是以缔结合同为目的的意思表示。要约的目的在于订立合同，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不是要约。要约一经相对人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或经其确认。

要约与要约引诱( Invitation for Offer ) 是有区别的。如果作出意思表示的人并没有一定的对象，只是希望别人向自己发出订立合同的提议，则该意思表示就是要约引诱(或称邀请要约)。如果是要约引诱，即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不成立。如果是要约，那么它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立。

(2)要约的内容必须明确、肯定，应该包括足以决定合同内容的主要条款，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。对于某些条件，可以留待日后确定。关于这一点，大陆法和英美法的要求基本上是一致的。《美国统一商法典》第2条2—204项规定：“货物买卖合同可以通过任何足以表明当事方已达成协议的方式订立，包括通过承认合同存在的双方的行为而订立。”“即使达成协议的时刻无法确定，协议仍可构成买卖合同。” “一项买卖合同，即使缺少某些条款，只要当事人双方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同即不因缺乏确定性而不能成立。”可见，这种规定更为开放。

(3)要约必须传达到受要约人才能生效。受要约人必须收到要约才能决定是否予以承诺。因此，大多数国家的法律规定，要约须于到达受要约人时才能生效。

《国际商事合同通则》(2004年)明确规定，要约于送达受要约人时生效 (第2.1.3 条)。

根据《国际货物买卖合同公约》第14条规定，向一个或一个以上特定的人(Specific Perso nS)提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人(offeror)在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价( Offer)。一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。

根据《国际商事合同通则》(2004 年)的规定，一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约(第2.1.2 条)。可见，该两项要求与《买卖合同公约》关于要约的后两种要求完全一致，只不过《买卖合同公约》还有前一种要求，即要约须向“一个或一个以上特定的人发出”，而通则则无此要求。此外，通则关于承诺的定义、要约和承诺的生效时间、撤回和撤销等规定都与《买卖合同公约》完全一致。

2．要约的拘束力

要约的拘束力是指要约生效后发生的法律后果，它分为对要约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。

一般地讲，要约对于受要约人是没有拘束力的。要约生效后，受要约人只是在法律取得了承诺的资格，并不因此承担承诺的义务。因此受要约人不为承诺的，只是使合同不能成立，并不负任何责任。除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中表明不为通知即为承诺，该声明对受要约人也没有拘束力。但在一些情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约