第九章融资租赁合同中的担保在融资租赁交易中，设定担保是常见的交易条件。

例如，融资性租赁公司向将用作租赁物的货物的出卖人给付定金，或者融资性租赁公司向贷款人借款时由第三人提供担保之类。

本章不拟讨论融资租赁交易中可能涉及的所有的担保，更不考虑融资性租赁公司自己向他人提供的担保，只讨论以融资租赁合同为主合同的担保。

在讨论之前首先要指出，《中华人民共和国担保法》第二条规定，“债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

”这里说的是“可以”，而不是“应当”，表明担保并非是债权人为保障其债权实现所法定强制、必须采取的方式。

在融资租赁合同中是否设定担保，由合同约定。

本章专门讨论在融资租赁合同设定担保时所涉及的问题。

本章各节所称的担保，均指以融资租赁合同为主合同、对其中承租人的租赁债务（主债务）的担保。

还要声明一点。

融资租赁合同中承租人的租赁债务，无异于其它金钱债务，对它的担保也无异于对其它金钱债务的担保。

作者之所以专辟本章，仅仅是为了对《中华人民共和国担保法》作一详细介绍而已。

第一节担保的法律适用担保合同作为合同的一个类别，首先适用《中华人民共和国合同法》总则的规定。

同时，鉴于它既未在《合同法》中列名，又有《中华人民共和国担保法》这一专门法的管辖，因此就具体规定而言，《担保法》的适用优先于《合同法》。

此外，根据《担保法》第九十五条的规定，“凡是专门法对担保有特别规定的，应依照其规定。

”已知的这样的专门法，包括但不限于海商法及涉外合同所选择适用的法律。

因此，当事人在订立担保合同之前，首先应熟悉这些法律的规定。

第二节担保方式《担保法》第二条称，“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

”〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉（下称“司法解释”）第二十六条则把“监督支付专款专用”也列为担保的一种方式。

具体到融资租赁合同，则留置、定金和监督支付专款专用的方式较为罕见，主要是保证、抵押和质押这三种方式。

本章只讨论这三种方式所涉及的问题。

第三节担保的范围或种类融资租赁合同是双务合同，即出租人和承租人各有其权利和义务。

但是，就融资租赁合同所设定的担保而言，仅指对出租人的租赁债权的担保。

后者的范围或种类由担保合同约定。

通常包括租金、租赁物余值、延迟利息、罚息、损失赔偿金和实现债权的费用。

因此可以统称为是出租人在融资租赁合同项下的金钱债权。

换句话说，并非是承租人的任何合同义务均在担保范围之内，相反，对其非金钱债务就不可能设定担保。

例如，承租人不得侵犯出租人对租赁物的处分权这一点，通常就不在担保范围之内。

设若承租人擅自将租赁物迁移到合同约定的使用地点以外的地点时，担保人并不负有迁回的责任。

担保人所可能需要承担的，仅仅是设若承租人违约时的对出租人的损失赔偿责任。

又鉴于出租人的金钱债权可能包括各种十分不同的名目或内容，例如，有的融资租赁合同会规定承租人应付租赁手续费，有的融资租赁合同会规定租赁物留有余值，等等。

因此，保证合同应对所担保的金钱债权的具体名目或种类作明确的约定。

根据《担保法》第二^一条的规定，“ 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

”就担保范围而言，还有两种情况值得注意，即连带共同保证和按份共同保证。

《司法解释》第十九条规定，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持；”第二十条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；”第二十一条规定，“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

”可见，这里的关键在于，各保证人与债权人是否约定了各保证人各自的保证份额。

约定了的, 是“按份共同保证”，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求各保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任；没有约定的，是“连带共同保证”，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

至于最高额保证合同，由于它只适用于涉及不特定债权的借款合同，因此在融资租赁合同中不会出现。

融资租赁合同在订立时，其各期租金可能因计算租金的利率或其它事由的未知而不确定。

但是，利率的定值条件则必定是约定了的。

在各期利率已知因而租金可确定时，所确定的是全额债权，而并非最高额债权。

除了上面说的“ 共同保证” 外，还会有保证与物的担保并存的情况。

对此《司法解释》第三十八条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的．债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。

保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任” 。

这一条的精神是，除非债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，否则，担保物权无论因何原因的未能实现，都不能免除或减轻保证人的保证责任。

第四节保证合同得以成立的形式《担保法》第十三条规定，“ 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

” 对于怎样就算是“ 以书面形式订立保证合同” ，《担保法》第九十三条规定，“ 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

” 《司法解释》第二十二条则进一步规定，“ 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

” 可见，保证合同在以下几种情况下成立：1）保证人同债权人订立了由双方签署的保证合同的；2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；3）融资租赁合同内有保证合同条款，保证人在该合同上以保证人的身份签字或者盖章的；4）融资租赁合同内虽然没有保证合同条款，但是，保证人在该合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

第五节保证的方式及其效力《担保法》第十六条规定，“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证；” 第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的；” 《司法解释》第二十四条规定，“ 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任；”《担保法》第十八条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；”第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；” 第二十条规定，“ 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。

债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

”简而言之，一般保证同连带责任保证的共同点在于，两者的保证人都享有抗辩权，而不问债务人是行使了还是放弃了对债务的抗辩权。

其主要区别则在于，前者只有当保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况后，债权人并未放弃或者怠于行使该权利，或者当债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，债权人才可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；后者则只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人就既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

显然，就保证而言，前者对保障债权人实现债权的效力远不如后者。

不过，在一般保证的情况下，债权人还可以运用《合同法》赋予的其它权利来寻求保护。

具体如下：《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。

代位权行使的范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担；”《合同法》第七十四条规定，“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害, 并且受让人知道该情况的，债权人也可以向人民法院请求撤销债务人的行为。

撤销权行使的范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。

”就融资租赁合同而言，出租人所可能行使代位权的，必定是承租人的金钱债权或抵押权、质押权等，这些都不可能是专属于承租人自身的债权。

同时，出租人也无需行使超过自己的租赁债权范围的代位权或撤销权。

据此，不妨认为，《合同法》所规定的代位权和撤销权，是对债权人在无担保或一般保证下的债权保护的补充。

尽管这已经越出了本章讨论的范围。

第六节关于保证期间《合同法》第十五条第（五）款规定，保证合同应当规定“ 保证的期间”。

《司法解释》第三十一条规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果” 。

第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；”第三十三条规定，“ 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算” 。