签订建筑工程施工合同时法律评审内容及注意事项

对建设工程施工合同进行法律评审的目的在于防范发生争议，尽量使合同约定完善、准确。应从建设工程施工合同常见的主要争议入手，以此为重点对建设工程施工合同进行法律评审。

一、法律评审内容

1、严格审查发包人的主体资格及履约信用

2、尽量采用《建设工程施工合同示范文本》，仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。国家工商行政管理局和建设部联合制定的《建设工程施工合同示范文本》很好地体现了双方的权利、义务和风险，规定的内容也较为详尽，为合同的履行奠定良好的基础，为日后的纠纷解决提供依据。施工企业应当重视使用，对专用条款的填写约定应完整、清晰、合理。并且签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”，因为“通用条款”不仅引导我们如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的约定。

3、签订合同前，要细心研究合同条款，结合项目特点和当事人自身情况，设想在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施。如施工过程中可能出现的周边扰民问题导致的工期拖延与费用增加应予以充分考虑，并在条款内详细约定；如交通不便的工程应充分考虑临时用水、用电等措施费的增加。在合同签订时合同条款用词要准确，发包人和承包人的权利、义务、责任要写清楚，不要因准备不足或疏

忽而使合同条款留下漏洞。例如合同条款约定“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工或拖延工期”，此“暂时”有可能遥遥无期，给合同履行带来极大隐患。

4、重点审查工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式

5、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限

1）建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此经常造成双方不必要的纠纷和损失。在合同中应明确监理工程师与发包人代表的职责和权限。特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给双方造成损失。

2）尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定。但实践中仍常常发生分包方不接受总包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，还有因甲分包造成三方权责不明确的情况，因此，在总包合同或其补充协议中应当将各方责任和关系具体化，以便于操作，避免纠纷。

6、违约金规定不宜过高，且应明确最高限额

例如工期延误违约金，一般以每日工程总造价的‰的。为宜，因为建设工程本身造价较高，如违约金标准过高，对施工单位是相当不利如某工程项目施工单位在施工合同中约定逾期日罚元约为工程暂定造价‰，而且又未约定上限。在起诉建设单位要求支付工程款后，

建设单位提出反诉要求赔偿工期延误损失，最后法院判决建设单位需支付工程款元，而施工单位则需支付工期违约金多万元工期违约金。

二、建设单位以结算审核、审计为由拖延结算

1、什么是结算审核、审计？

建设工程结算审核，指造价咨询机构以发包方提交的工程竣工资料为依据，对承包方编制的工程结算的真实性及合法性进行的全面审查，是核实工程造价的重要手段；审计则一般是对政府投资的工程，政府审计机关根据《审计法》的规定，对工程造价进行的审核。

根据一项针对建筑企业的调查，施工企业把结算审核或审计在导致工程款拖欠的原因中排在第三位，建设单位往往将结算审核或审计作为拖延支付工程款的一项利器，有时这种审核、审计无休无止。一项完工工程，找审计事务所或审计行政部门审计，或再找会计师事务所审计，还可以找建设银行复审，三审不行，则五审，一直达到建设单位理想的造价为止。另外，不少建设单位采取审计单位的报酬与降低工程造价多少相挂钩的方法，此种以结算审核、审计为由拖延结算的办法，很多施工企业往往怨言很多，但也无可奈何。

2、如何应对以结算审核或审计为由拖延结算

由于部分建设单位没有专门的预结算人员，造价咨询单位的存在有其一定的必要性和合理性，对于建设单位结算审核的要求，施工企业应注意：

1）．在合同约定上，应避免约定工程造价结算应经造价审核事务所的审核。如一定要约定，也应给其审核约定一个确定的期限，并约

定未在此期限内审核完毕发包人应承担的违约责任，以防止审核的无休无止。

2）．根据最高人民法院的司法解释，政府部门的审计，不能作为承发包双方结算的依据，但如双方约定以审计部门的审计结论作为结算的依据，则“依双方的合同约定”。施工企业应特别注意合同的约定，一旦合同约定对己不利，通常情况下很难推翻合同的约定。

三、未领施工许可证及开工报告未经审批法律后果

1、施工许可证或者开工报告未经批准，不影响建设工程施工合同为效力，即不能依未取得施工许可证或者开工报告未经批准而认定建设工程施工合同无效，亦不属于效力待定。

2、关于施工许可证的相关法律规定

关于建设工程施工许可证是规定在《建筑法》第7条，该条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”同时建筑法第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处罚款。” 《建设工程质量管理条例》第57条进一步规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”

3、没有办理建设工程施工许可证或开工报告未经批准法律后果对发包方和承包方的影响是，由建设行政主管部门依建筑法第64条、《建设工程质量管理条例》第57条规定进行行政处罚。但未办理施工许可证或者开工报告未经批准不影响合同的效力，发包方与承包方均不能依没有办理建设工程施工许可证或开工报告未经批准主张合同无效或效力待定，双方应按建设工程施工合同约定履行合同。施工许可证也不是确定开工日期的依据。如果发包方与承包方受到行政处罚，则应按过错大小承担责任。

四、签定建筑施工合同注意事项

任何一份合同的签署都要认真仔细地审核相关条款以防范风险,建筑施工合同的签定要结合项目特点和各方当事人的实际情况,设想在施工过程中可能产生的问题以及解决问题的思路和方案,合同条款用词要准确,各方的责权利要明确,避免合同漏洞给履行带来不便和损失,笔者根据多年工作经验和认真总结,提出如下注意事项:

1、仔细推敲合同文本，掌握有关建筑施工合同的法律法规。

2、严格审查发包人资质等级及履约信用

3、工期、造价、质量是合同中最核心的部分

4、工程进度拨款和竣工决算程序应作出清楚明确的约定

5、总包合同中应具体约定总包方和发包方、总包和分包之间的责权利关系

6、明确约定监理工程和及双方管理人员的职责

7、不可抗力的约定要具体明确具有可执行力