C9 交易磋商和合同的订立

S1 交易磋商

交易磋商是指交易双方( 卖方和买方) 通过一定的程序对买卖的各项交易条件进行谈判，最后达成协议的整个过程。

交易磋商的形式有两种：一种是口头形式。另一种

是书面形式，包括买卖双方通过信函、电报、电传和传真等方式进行的磋商。

交易磋商可通过询盘、发盘、还盘和接受这四个环节来进行，也可不经过这四个环节，但发盘和接受这两个环节是必不可少的。

一、询盘(Inquiry)

询盘又称询价，也称为发盘邀请( Invitation For Offer ) ，是指买方欲购买或卖方欲销售某项商品，向对方询问买卖商品的一项或几项交易条件，或邀请对方发盘的表示。

交易磋商中，询盘的内容对询盘人没有法律上的约束力，发出询盘的一方较为主动，可通过发出询盘了解市场行情，选择交易条件较为优惠的客户成交。但是由于是询盘，不易受到对方的重视，如果只询盘而不成交，容易失掉信誉。

二、发盘(Offer)

发盘，又称发价或报价，是指卖方或买方向对方提出各项交易条件，并愿意按这些交易条件达成交易、订立合同的肯定的表示。发盘如由卖方发出，称为卖方发盘；如由买方发出，则称为买方发盘，或称“递盘”(Bid)。

发盘对发盘人有法律上的约束力，即如发盘被有效地接受，则发盘人须按发盘中提出的交易条件行事，或按发盘条件与对方订立合同。所以发盘在法律上称为“要约”，

是合同成立的条件之一。

( 一) 构成发盘的条件

《联合国国际货物销售合同公约》( 以下简称《公约》)第14条第(1)款规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人按得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。”据此，一项发盘要有效，须满足下列条件：

1．向一个或一个以上特定的人提出

《公约》第14条第(2) 款对这一条件作了进一步的说明：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。”例如，出口商发送的商业广告，没有指明特定的受盘人，便不是发盘，而只是发盘邀请。

2．发盘内容必须十分确定definite 一项发盘，其内容要达到“十分确定”，则要求其所列的交易条件是明确的、终局的和完整的。

(1)所谓明确的( clear ) ，是指主要交易条件清楚确切，没有象“参考价”、“可接受的价格”这一类含糊和模棱两可的词句。

(2)所谓终局的( final ) ，是指无保留条件，没有象

“ subject to our final confirmation

”、“ subject to unsold ”这类限制合同生效的

字句。

(3)所谓完整的( Complete) ，可分为三种情况：

①我实际工作中，发盘应当列明货物的名称、品质规

格、数量、包装、交货期、价格和支付7 项条件。

②《公约》第14条第(1) 款规定，一项订立合同的

建议“如果写明货物并明示或暗示地规定数量和价格或规定如何规定数量和价格，即为十分确定”，其他交易条件，则按该《公约》的有关规定使之完整。

③表面上不完整，实际上完整。由于买卖双方在以

前的函电和合同中对某些交易条件已作了规定，或者买卖双方事先已订有带有“一般交易条件”的协议，或者买卖双方在先前的业务交往中对某些交易条件已形成了习惯的做法，使得发盘没有完全列出上述7 项交易条件，是否具备这些条件，要根据具体的情况来决定。3．表明在得到接受时承受约束的意旨即发盘必须表明在得到受盘人的接受时，发盘人将按发盘的内容与受盘人订约。实际业务中这种意旨可用“发盘” (offer) 、“实盘” ( firm offer ) 、“递盘”( bid) 等术语和语句加以表明，也可采用双方约定的方式来表明。

4．送达受盘人

《公约》第15条第⑴ 款对此作了进一步的说明：“发盘于送达被发盘人时生效”。

举例：

( 二) 发盘的有效期发盘的有效期是指可供受盘人对发盘作出接受的期限。

1.发盘人对发盘的有效期如不作明确规定，则在一段合理时间内有效。这段“合理时间”究竟多长，国际上并无明确的规定或解释。为避免纠纷，发盘时最好对有效期作出明确规定。

2.明确规定有效期。规定发盘有效期的方法有多

种，最明确具体的方法是规定最迟接受的期限。其中

又分为两种：（1）仅规定最迟接受期限，如“发盘限XX0复”。（2）规定接受到达受盘人的最迟期限，如“The reply should reach here before May

1st our time.发盘限我方时间XX日复到此地”。这种做法更为明确，我们一般采用这种做法。

（三）发盘的失效一项发盘在下述情形下失效，即对发盘人失去约束力：

（1）过时lapse of time 。即超过了发盘规定的有效时间还未被接受。

（2）拒绝rejection 或还盘counter offer 。即发盘被受盘人拒绝或还盘。

（3）撤回（withdrawal ）。《公约》第15 条（2）款规定：“一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时，送达被发价人。”

（4）撤销（Revocation ）。发盘在有效期之内，未被接受之前，是否可撤销的问题，各国的法律解释不一。《公约》第16 条对此作出了较为原则性的规定：“（1）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送到被发价人。

（2）但在下列情况下，发价不得撤销：（a）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或（b）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。”

（5）按法律规定可失效。不可抗力、当事人丧失行为能力。

（四）区分发盘与询盘

询盘不具备发盘的各项条件，特别是“内容必须十分确定”和“表明在得到接受时承受约束的意旨”这两项条件。询盘中，为使对方了解对交易条件要求，询盘往往列出一定的交易条件，如对货物的要求、交货期、数量等。但是，在询盘中，这些交易条件要不就是不完整的，如没