刑法观点展示汇总
【前言】
近些年的司法考试，刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人，在此十分感谢 @粉笔司考学员 @大堡同学的的建议，将刑法中命题人之间、命题人与司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结！
那么肯定会有人问我说：孙老师，我应该按照哪个观点答题呢？？？
（1）不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件，没有谁对会错之分！（2）如果是命题人和司法解释之间的不同考查，请记住以一句话：有观点展示按照观点展示，没有观点展示按照司法解释！
1、偶然防卫：
（1）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。

（2）偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”：
例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。

甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。

经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。

甲→乙→丙
2、受强制的紧急避险：
例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。

B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。

学说一：限定说主张，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。

该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。

理由是，首先，如果认为B
的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。

果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。

因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。

其次，由于A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为B分担了A的不法行为。

所以，在衡量被强制者B的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑B分担了违法行为的事实。

学说二：非限定说主张（张明楷教授主张此说），在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担了不法行为。

因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。

换言之，只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。

银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。

银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。

【注意】
法益关系错误说为通说，考试中原则上按照通说来分析题目，除非题目出现观点展示。

4、是否具有侵害法益的危险的学说分歧：
①周光权教授所主张的“具体的危险说（新客观说）”：主张以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，站在行为时预测该行为是否会发生结果（事前判断）。

需要强调的是，该说主张的一般人可能认识到的事实一定是一种客观事实，而不是一般人想象或感觉。

这其中包括一般人从客观角度合理地相信存在事实上的某种可能性。

据此，行为人以为是活人而向尸体开枪，如果一般人在行为时合理地相信存在生命的可能性，那么成立未遂犯；如果一般人认为肯定是尸体，则成立不能犯。

②张明楷教授所主张的“修正的客观危险说”：只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。

至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。

经典案例：甲将乙打倒在地，然后用柴草掩盖，乙身体活动几下，甲认为乙还活着，便又实施杀害行为。

事后鉴定，身体的活动是死亡过程中的抽搐现象，并非生命迹象。

【分析】
1、按照具体的危险说（新客观说）：按照一般人根据现场情况，会合理确信具有生命存在的可能性。

甲的第二次杀害行为足以剥夺被害人的一切生命机会，产生了侵害他人生命的危险，因而成立故意杀人未遂。

2、按照修正的客观危险说：乙确实已经死亡，不再是活人而是尸体。

甲的第二个杀害行为在客观上根本就没有致人死亡的可能性，属于不能犯，不成立故意杀人罪。

5、消极性条件（不得假释的情形）：
（1）累犯；
（2）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；
（3）重大贪污→死缓→减为无期→终身监禁→不得假释（刑九新增）
6、“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的理解：1、司法解释与命题人的不同观点展示：
（1）司法解释认为：索取债务的“债务”包括合法之债+非法之债（赌债、高利贷等）；（2）命题老师认为：索取债务的“债务”只包括合法之债。

8、关于死者的占有问题：
①死者的占有主要有三种情：
无争议→第一种：行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物。

属于抢劫罪。

有争议→第二种：行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物。

有争议→第三种：无关的第三者从死者身上取得财物
②争议的理论观点展示：
观点一：否定说→认为死者不能占有财物（尸体为物，物不能占有财物），拿走其财物的行为成立的是侵占罪。

观点二：肯定说→认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。

其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。

观点三：折中说→认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。

根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。

司法解释态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。

如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。

③案例分析
例1、甲以杀人的目的杀死乙，当场发现乙身上的财物并取走，按照司法解释规定，甲成立故意杀人罪与盗窃罪，并罚。

例2、甲以杀人的目的在荒郊野外杀死乙，然后逃跑。

过了2天之后，甲回到作案现场处理乙的尸体，此时发现乙身上的财物并取走，之后的取财行为成立侵占罪，与之前的故意杀人罪并罚。

例3、甲以杀人的目的在乙的家中杀死乙，不论甲当时拿走乙身上的财物还是过了2天回来处理尸体时拿走财物，由于财物在乙的家中，属于死者继承人对财物的占有，甲都成立的是盗窃罪。

11、行为人构成侵占罪后，被害人请求返还时，行为人采用欺骗手段使被害人免除了行为人的债务。

13、关于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为该如何定性？
A 司法解释的观点：上述案例属于冒用他人信用卡的情形，成立信用卡诈骗罪。

B 张明楷教授观点：机器不可能被骗，所以上述案例成立盗窃罪。

14、侵犯著作权罪之罪数：
（1）命题人观点：侵犯知识产权罪的行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪或者诈骗罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

（2）司法解释观点：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

16、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的善意取得理论分析：
案例1、甲盗窃他人财物，之后隐瞒真相出售给第三人。

案例2、乙明知该车是甲偷来的，为其代销给第三人。

案例3、丙明知是赃物而购买。

【注意】司法解释是坚持学说二的观点，承认善意取得。

这里和民法上的理论可能存在冲突，请同学们切勿用民法思维分析刑法问题。