统一裁审执法尺度促进裁审和谐发展镇江市中级人民法院李守斌根据市仲裁委的要求，受我院有关领导的指派，利用本次会议的机会，与本市的仲裁员、从事劳动争议案件审判工作的法官们就劳动争议案件裁审工作中的相关问题进行探讨与交流，同时将近期内上级法院对审理劳动争议案件的有关意见和精神穿插其中，目的在于统一我市裁审执法尺度。

一、积极探索劳动争议案件“诉裁对接”机制。

江苏高院在《关于依法及时审理拖欠工资等劳动争议案件切实维护社会稳定的通知》中强调：积极探索劳动争议案件“诉裁对接”机制，形成有效的解决劳动争议的合力。

要求在贯彻落实省院与省仲裁委《关于适用 <中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>的若干问题的意见》的同时，进一步完善与劳动仲裁机构的信息沟通、业务协调、机制衔接、统一人民法院与劳动仲裁的执法尺度，使大量的纠纷得以妥善解决。

在本市，中级法院与市仲裁委基本上做到了信息相通、业务沟通、裁审关系融洽（如市仲裁委受理较为敏感的、群体性案件后，对案件的仲裁情况及相关事宜及时向中院通报信息，利于法院掌握案件动态和案件到法院后梳理处理思路及解决方案）。

同时，在法院系统内部，针对审理劳动争议案件的特点，确定专业合议庭或指定专人审理劳动争议案件，有利于法官在劳动法学理论上的提升，同时，在审判实践上既有利于与仲裁委沟通衔接、也有利于较好的掌握司法尺度。

在司法解释尚未颁布、法院与仲裁委对《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《调解仲裁法》理解尚不完全一致的情况下，裁审的沟通与协调显得尤为重要，有利于避免因裁审不一引发不良社会效果产生。

对减少涉裁审上访、稳定社会秩序、促进本市经济稳步发展也将起到积极的效果。

二、关于财产保全问题。

省院与省仲裁委《关于适用 <中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>的若干问题的意见》第十一条规定：劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以申请财产保全。

劳动争议仲裁委员会应当就是否同意采取财产保全措施向该仲裁委所在地的基层人民法院提交书面意见，并附当事人的财产保全申请、财产保全及需要保全的财产的线索。

而在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿）中关于财产保全表述为：劳动争议仲裁过程中，用人单位存在可能转移、隐匿财产等情形的，劳动者可以凭借劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

劳动者的申请符合民事诉讼法第九十二条第二款规定条件的，人民法院依法作出财产保全的裁定。

二者对财产保全的决定权作出不同的规定，因此时仍处在仲裁阶段，从规范性的角度分析，在司法解释实施前，以省院与省仲裁委的意见作为我们实施财产保全的依据较为恰当。

三、个体经济组织用工性质问题。

《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

从立法的本意看，个体经济组织与其聘用的劳动者之间应属劳动关系，受《劳动合同法》调整。

目前现状：1、个体经济组织绝大多数未与劳动者签订劳动合同，也未为劳动者办理社会保险事宜；2、个体经济组织生存现状，使其无力负担职工的社会保险事宜。

按照劳动关系处理的后果：个体经济组织负担过重难以为继，影响经济发展和社会稳定。

按照雇佣关系处理的后果：1、《劳动合同法》将流于形式，劳动者会认为仲裁委和人民法院有法不依。

2、个体经济组织安于现状，劳动者的合法权利无法得到保障。

法院审判结果：权衡利弊，经本院审判委员会研究后，目前情况下对于规模较小的个体经济组织的用工拟按照雇佣关系处理，双方因待遇等发生的争议不属于劳动争议案件的范畴。

（以后情况发生变化或司法解释明确后再作调整）四、《劳动合同法》第二十四条“高级管理人员”的界定。

高级管理人员指用人单位的董事长、副董事长、总裁、总监、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及用人单位章程规定的其他人员。

注：其他人员取决于用人单位的章程规定。

五、劳动者严重违反用人单位的规章制度的认定问题。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

根据关于适用《劳动合同法》解释的修改意见稿和其他相关材料，在仲裁、审判时，应着重审查以下内容，以确定劳动者是否严重违反用人单位的规章制度。

1、用人单位是否有通过合法程序制定并已经向劳动者公示的规章制度；2、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确的规定；3、劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害等。

六、劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的举证问题。

《劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当劳动书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。

重点在于不签订劳动合同如何举证。

因系用人单位在劳动者不签订劳动合同的情况下行使的终止劳动关系的权利，举证责任除劳动者认可其不愿签订劳动合同外，应由用人单位承担举证责任。

从已经审结的此类案件看，用人单位应举证下列证据：1、与劳动者已经存在劳动关系的证据；2、用人单位通知劳动者签订劳动合同的文本或内容；3、向劳动者送达签订劳动合同时间、地点的通知或影响资料；4、劳动者拒绝签订劳动合同的情形；5、与该劳动者相同情况其他劳动者签署的劳动合同；6、终止劳动关系通知已确认送达劳动者。

七、关于社会保险问题。

根据《劳动合同法》的规定，为劳动者办理社会保险手续、按规定的基数和比例交纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。

同时，根据《调解仲裁法》的规定，仲裁委员会对涉及社会保险争议的案件享有管辖权。

目前情况下，针对社会保险的问题，最高院、省高院有着不同的观点。

省院认为，除劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费或降低缴费基数导致其损失为由，要求用人单位支付养老、工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的社会保险争议外，其他涉及社会保险的争议均不属人民法院受理劳动争议案件范畴。

全省法院也是按此处理社会保险争议案件。

在省院与省仲裁委制定的《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》中规定：劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失的，属于《调解仲裁法》第二条规定的社会保险争议，劳动争议仲裁委员会应当受理。

但对各项损失的计算及举证仍存在难以解决的实际问题。

社会保险问题如何处理，尚无一个较为统一的尺度。

仲裁委支持了劳动者办理补交社会保险的请求后，当事人到法院起诉，法院对此不予处理，此项裁决不生效，劳动者的社会保险问题如何得以解决？用人单位未为劳动者交纳社会保险费，劳动者主张解除合同并请求支付经济补偿金的处理。

综合各种征求意见稿的观点，大致有以下几种方式。

1、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种交纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

因为，在《劳动合同法》实施前，《劳动法》虽规定了用人单位为劳动者交纳社会保险的义务，但对未缴纳如何处理未作明确规定，因此，劳动者以2008年1月1日以前用人单位未交纳社会保险，主张解除劳动合同并支付经济补偿金缺乏法律依据。

2、《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

《劳动合同法》第四十六条、第三十八条的规定。

3、劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

此条与上一条有着本质的区别，交纳额度不足或欠交可以补足或交纳，之后，并不影响劳动者的社会保险待遇。

严格约束劳动者滥用经济补偿金请求权在目前形势下是可行的。

八、关于加班工资的问题。

1、无需支付加班工资的情形：因用人单位安全、消防、假日等需要，单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；单位安排劳动者从事与其本质工作相关的值班，但值班期间可以休息的。

劳动者主张加班工资不予支持，但可以要求用人单位支付相应待遇。

2、加班工资的举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定》，在劳动争议纠纷案件中，用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

同时，劳动部《工资支付暂行规定》规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字并保留两年以上备查。

《江苏省工资支付条例》除上述规定外，还规定用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。

用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。

基于上述规定，对于劳动者主张加班工资，用人单位否认的，应由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。

此规定带来的问题：如果一味的强调用人单位的举证责任，在某种程度上对用人单位有失公平。

根据举证责任的分配原则及举证不能的后果，如果用人单位不能举证否认劳动者主张的话，则会出现根据劳动者主张进行判决的后果。

对于劳动者而言，只需提出主张而无须承担举证义务。

因此，在裁审实践中，是否可以要求劳动者初步举证加班的事实，而后根据法律规定分配举证责任？3、加班工资证据的认定。

对劳动者提供的证明其加班事实的证据、用人单位提供的否认劳动者加班的证据，均应审慎审查、综合分析、合理认定。

电子考勤记录是最为常见的考勤方式，关键在于如何确认。

可以从下列几点考虑：对于由双方当事人提供的电子考勤记录，有其他证据予以佐证的，可以认定该电子考勤的效力；劳动者提供电子打卡考勤记录，用人单位有其他证据证明劳动者未上班或在单位从事与其本职工作无关的活动，该时段的考勤记录不予采信；用人单位有明确的作息制度，大多数劳动者按制度执行，少数劳动者以电子考勤等方式主张存在加班事实的，一般不予采信。

劳动者主张的加班时间存在明显的不合理现象，但用人单位的考勤制度不完善，不能举证时如何处理争议。

简单根据举证责任分配要求用人单位承担义务欠妥，最好是加强调解、化解矛盾。

如果劳动者的陈述明显不合理或自相矛盾，对其主张可以不予采纳。

用人单位举证的未经劳动者签字确认的考勤记录、工资发放表（目前基本上均不签字）等证据，有其他相关证据能够相互印证的，不应简单否认考勤记录、工资发放表的效力。

4、加班工资支持的期限。

根据劳动部《工资支付暂行规定》和《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应对劳动者追索两年内的工资与加班工资承担举证责任，即对于加班工资的保护期限应为两年。

如果说，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，超过两年的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年的加班工资不予保护。