民法总论讲义（一）：课程说明(2010-02-28 21:13:01)转载▼标签：民法总论讲义2009-2010学年第二学期教育分类：教案讲义民法总论讲义授课人：朱庆育授课时段：201003-201007 授课对象：中国政法大学2009级本科生课时数：54授课时点：周一0945-1210/1330-1600 授课地点：明203教学博客：/kanqiaoshangfengjing课程说明“对爱情的渴望，对知识的追求，对人类苦难不可遏制的同情心，这三种纯洁但又无比强烈的激情支配着我的一生。
”——《罗素自传·序言》：“我为什么而活着？”一、基础观念（一）“独立之精神，自由之思想”（二）批判性观念（三）惯性原理（四）一以贯之（五）问题意识（六）小心求证二、教学目的通过教义学，超越教义学。
三、教学思路（一）“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。
”——约翰·密尔《自传》（二）“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。
”——约翰·密尔《自传》（三）“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。
”——路德维希·维特根斯坦《哲学研究》四、教科书推荐（一）基础教科书1．佟柔：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社，2008，定价36元；2．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，定价34元；3．王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，2009，定价59元；4．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006，定价66元；5．王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，定价38元；（二）专题教科书6．谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，定价28元；7．梁慧星：《民法总论》，第3版，法律出版社，2007，定价24元；8．迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；9．卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价69元；10．王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009，定价49元；11．黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，定价32元；12．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，定价39元；13．郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，定价36元；（三）本校教科书14．张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，定价45元；15．江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2007，定价49元；16．王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社，2007，定价48元；17．李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社，2008，定价29元。
民法总论讲义（二）：基础理论(2010-03-03 18:30:08)转载▼标签：2009-2010学年第二学期民法总论讲义教育分类：教案讲义民法总论讲义授课人：朱庆育授课时段：201003-201007 授课对象：中国政法大学2009级本科生课时数：54授课时点：周一0945-1210/1330-1600 授课地点：明203第一编基础理论第一章民法与民法典第一节民法的概念一、“民法”语源ius civile, bürgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law.罗马法：市民法与万民法；中世纪：“市民法”与“教会法”相对；启蒙运动：法国市民阶级；日本译为“民法”。
二、“调整对象”学说《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
”（一）定义的由来苏联影响，民法与经济法之争。
（二）平等《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。
（三）财产关系与人身关系亲属法的地位。
（四）主体关系张俊浩：社会普通成员关系。
三、公法与私法（一）各种学说“利益说”（公法对应公共利益、私法对应私人利益）、“隶属说”（公法调整隶属关系、私法调整平等关系）、“主体说”（公权力者形成公法关系，私人形成私法关系）。
今日德国，“主体说”为主流学说。
（二）区分价值确保私法自治。
（三）区分的相对性任何标准都不能一劳永逸地解决问题。
四、民法的功能《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。
积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。
”（一）民法与行为规范（二）民法与裁判规范五、民法的法源（一）形式民法与实质民法《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
”（二）制定法《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”法律的广狭两义。
《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度”。
《民法通则》第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。
国家政策：“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。
”（三）习惯《民国民法典》第1条：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。
”《瑞士民法典》第1条第2款：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。
补充制定法之不足。
”习惯与习惯法。
《民国民法典》第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
”1928年最高法院判例要旨：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。
”（四）理论学说《瑞士民法典》第1条第3款：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。
萨维尼认为，法律理论是真正的法源。
（五）司法判例大陆法系国家，一般不以司法判例为规范意义上的法源。
中国的“司法解释”。
英美法系，遵循先例。
（六）法律行为凯尔森：一般规范与个别规范。
六、民法的时空效力（一）时间效力《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”（二）空间效力《立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
”第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
（第2款）行政法规的效力高于地方性法规、规章。
”七、民法与其他法域（一）宪法民法通则第1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。
”（二）商法民商合一与民商分立。
（三）经济法社会主义国家，经济管制观念。
管制越强大，经济法越发达。
（四）民事诉讼法实体法优先，或，“通过程序而思考”（五）刑法最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）第二节民法典编纂一、民法典编纂史略（一）欧陆民法典编纂史略优士丁尼法典——拿破仑法典（民商分立）——德国民法典（总分则编制）——瑞士民法典（民商合一）（二）中国民法典编纂史略1．大清民律草案2．民国民法典3．新中国民法典二、民法典编纂理念（一）法典编纂的基础观念1．民族主义2．法典完美主义（二）两种立法取向1．以管制为中心2．以止争为中心三、民法典的编纂技术（一）民法典的体例结构1．罗马式2．德国式（二）法典体系的科学化1．“提取公因式”2．生活上的相似性与规范上的相似性3．法典的教义价值第二章私法自治第三节私法自治的正当性一、私法自治的理念基础（一）自由主义（二）有限理性（三）主观价值论（四）价值多元论二、私法自治的制度基础（一）经济制度（二）政治制度三、公权角色亚当•斯密。
米尔顿•弗里德曼。
第四节私法自治与民法属性一、民法的自治法属性民法基本由任意规范构成，强制规范只具有附属地位。
二、民法的目的独立品格（一）自由秩序与目的独立（二）“私法社会化”1．现象社会主义运动。
“私法公法化”。
2．学说胡长清：（1）所有权之限制：所有权包含义务；（2）契约自由之限制（契约自由之衰落、意思自治之衰落）：形式主义复活，契约内容限制，强制缔约，劳动契约；（3）无过失损害赔偿责任之确立：侵权法，甚至契约法；（4）遗产继承之限制：遗产税的征收，继承数额的限制。
3．理念个人本位与社会本位；形式正义与实质正义；交换正义与分配正义。
第五节私法自治的规范意义一、私法自治的基本内涵私法自治，是各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。
私法自治的内容主要体现在契约自由（包括缔约自由［Abschlussfreiheit］、形成自由或内容自由［Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit］以及形式自由［Formfreiheit］三项基本要素）、所有权自由、遗嘱自由与结社自由。
二、人法与私法自治（一）效果承担的独立性每一个法律上的独立主体都自行承担法律效果。
（二）法律上的人自然人：权利能力与行为能力制度；法人：设立自由，自然人的工具；非法人团体：效果归属尚未独立。
三、财产法与私法自治所有权绝对，契约自由，过失归责，遗嘱自由。
四、身份法与私法自治相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量自治表现。
积极表现，如：婚姻自由，收养制度；消极表现，如：亲权制度，监护制度。
第三章私法规范理论第六节休谟法则与法律理论通常认为，“是”不能推出“应当”之事实与规范（价值）之二分观念首见于休谟。
它亦因此被称为“休谟法则”。
由于这种观念强调事实与规范之间存在“不可通约的沟壑”，所以又被冠以“休谟的断头台”（Hume’s guillotine）之名。
第七节一般规范与个别规范一、一般规范（一）规范的逻辑结构T（构成要件）→（包含）R（法律效果）。
例：《民法通则》第125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
”（二）不完全规范说明性规范（《民法通则》第36条）限制性规范（《合同法》第18条、19条）参引性规范（《合同法》89条）解释性规则（《合同法》第236条）推定（《合同法》78条）拟制（《民法通则》第11条第2款）（三）法律规范的类别1．任意规范与强制规范2．行为规范与裁判规范二、个别规范（一）法律规范的传统特征（二）一般规范与个别规范三、法律行为的规范品格（一）法律行为的规范效力（二）法律行为之为个别规范第四章私法方法论第八节法学与法律方法一、法学的任务拉伦茨：法学的任务就是解释法律、发展法律以及整合法律资料。
前两项是法学和法律实践——尤其是司法——的共同任务，只有第三项是法学自己的任务。