关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题

李双元

内容提要文章首先结合国际社会的普遍实践,充分肯定并扼要分析了 中华人民共和国合同法在合同的订立、形式、履行及违约构成等9个方面的规定,较之即将被其取代的三部合同法的重要发展与突破;同时也着重提出了由于它对涉外合同法律适用未能作出更为详尽的规定,在原涉外经济合同法被废止后必然给这一领域造成许多空白的补救建议。

关键词合同法涉外合同法律适用

作者李双元,男,1927年生,武汉大学、湖南师范大学教授、博士生导师。(武汉430072;长沙410006)

一

从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的 六法全书时起,国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声,就一直断断续续,时强时弱、时有时无地绵延下来。但一直到中国共产党第十一届三中全会确定加强法制建设以后,才真正得到重视,终于在80年代前期,相继有了 中华人民共和国民法通则、 中华人民共和国婚姻法、 中华人民共和国继承法、 中华人民共和国经济合同法、 中华人民共和国涉外经济合同法、 中华人民共和国技术合同法等重要民事立法的出台。中国许多重要立法直到十一届三中全会以后才得以陆续出台,关键在于国家吸取了过去的惨痛教训,认识到了应该抛弃人治而转向法治的极端重要性。

至于就民事立法的方式而言,因早在十一届三中全会之后,便定下根据需要成熟一个,通过一个,不打算立即着手起草一部完整的民法典的调子,因而尽管从国家已颁布的民事法律与民事法规的覆盖面来看,已几乎涉及了一个国家的民法典所应涵盖的各个领域,但如从整个民事法律、法规的体系的科学性和完整性来看,它与所应达到的要求还存在着相当大的距离,而其中尤以合同法在这方面存在的问题更为突出:一方面,一些属于合同法(尤其是属于能适应已大大向前发展了的民商事活动需要的合同法)必须具备的内容,在几部合同法中均无规定,而另一方面,在许多问题上,这几部合同法又重复加以规定。所以国家立法机关决定废除上述三部不同的合同法,并以一部更为完整、全面的合同法取而代之,应该说是有充分道理的。

本来,在我国也应该有完整的民法典这个问题上,法学界和立法、司法机关虽已达成共识,对采取什么方式实现这一目标上却是仍有分歧的。即一部分人主张采用一步到位,一气呵成的方式,编纂一部完整的民法典,涵盖通常都予涉及的所有内容;而另一部分人则主张就民法典的不同部分,以各个单行法的方式,一步一步地走下去。前一种一步到位,一气呵成的方式,可以避免后一种方式难以避免的重复和彼此矛盾的出现。但就现在的主客观条件来看,这种设想难有可行性。其中单就法学界的力量而言,也不具备采取这种全面铺开的方式的条件。我国法学界研

1999年第4期N o.4,1999

1999年7月

July,1999浙江社会科学

ZHEJ IANG SOCIAL SCIENCES

究民法的学者人数,在十一届三中全会以后虽不断呈增加态势,但即使仅限于民法所涉及的各传统领域,如总则、物权法、债法、亲属法、继承法等,都还未形成实力雄厚的专家群体,好些部门真正有影响的属于系统深入研究的成果的专著,还很少见。在这种情况下,要勉强全面上马,其所能提供出的草案的质量,是很难有保证的。因此,立法机关和民法学界决定采第二种方式,并走立法机关与专家立法相结合的道路,而且首先选择在立法、司法和法学研究等各方面工作中比较有基础的合同法作编纂我国民法典的第一步,也应该说是明智之举。现在就已颁布的合同法来看,也基本上可以认为这一步是有成效的。但也必须认真地指出,这部合同法还存在有诸多得进一步加以完善,甚至必须尽快加以弥补的缺陷。

二

由于新颁布的 中华人民共和国合同法内容涉及较广,难以在一篇短文中详加评论,这里主要只就它的总则部分所包含的有关重要规定加以讨论,并且先分析它较之过去的几部合同法有新的发展或突破的一些地方。

(一)关于合同订立的问题

正如这部合同法在第13条中规定的!当事人订立合同,采取要约、承诺方式∀,#而此前的经济合同法与涉外经济合同法在起草的过程中,法学界都有人建议,在合同的订立问题上,必须首先要有要约与承诺的规定。因为这是合同的订立一般要经过的两个步骤,它们不但本身比较复杂,而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候,在什么地方成立等等容易发生争讼的法律问题,但均未被采纳。从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷,法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立的问题。这次的合同法终于对这一制度设立了20个条文,内容包括构成要约的要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销,何时失效;构成承诺的要件、承诺何时生效,承诺如何撤回等规定。这就终于使中国的合同法在内容和体系上进一步完整起来。

该法还给要约下了定义,称!要约是指希望与他人订立合同的意思表示。∀该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)!表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束∀(第14条)。∃!要约于达到受要约人时生效∀(第16条)。尽管说要约一经到达受要约人,要约人便需受要约的拘束,但合同法规定,只要撤回要约的通知先于要约或与要约同时到达受要约人时,要约即应认为已被撤回(第17条)。而且合同法还规定,即使一个要约已经生效,但要约人若改变主意,还可以在撤销该要约的通知于受要约人发出承诺之前到达受要约人,该生效的要约即可认为已被撤销(第18条)。当然,如要约人确定了承诺期限而在此期限未到来之前以及要约人如以某种方式已明示要约乃不可撤销的,或者受要约人有理由相信该要约为不可撤销的,这种要约也不得在规定或合理的期限内撤销(第19条)。这与1980年 联合国国际货物销售合同公约所规定的内容是完全一致的。此外,合同法还规定了要约于四种情况下失去其效力(第20条)。

与关于要约的规定相似,合同法对什么叫承诺?承诺应以何种方式作出?承诺应于何等期限内到达要约人?承诺的期限何时开始计算?承诺是否允许撤回?承诺的内容是否必须与要约的内容完全一致?超过要约规定的期限作出的承诺以及承诺虽于规定期限内作出但迟到了,它们的效力如何?等等问题,也都有明确的规定(第21-31条)。

依新合同法的规定,对于合同成立的时间和地点,均采!到达主义∀(即既不采!投邮主义∀,也不采!了解主义∀)。这表现在它的第25条与第26条中,即:!承诺生效时合同成立∀;而!承诺通知于到达要约人时生效。∀(当然,在这方面,也有一些特别的规定。见第32-37条)。

(二)关于合同形式的问题

合同应以什么形式订立,这也是合同法上的一个重要问题,属于合同有效成立的形式要件。一些国家的民法规定,除法律另有规定者外,合同不依法律规定的形式订立,应认为无效合同。但就整个国际社会来看,为了便于商务交易的进行,一般对合同形式的要求是放得比较宽的。如上述 联合国国际货物销售合同公约就明确规定:!销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。∀当然,该公

%法学研究%

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