企业合同管理法律风险防范实务操作技巧（下）（七）通知条款“通知”是某些行为发生法律效力的前提，比如质量异议、债权转让、解除合同等。

通知的方式很重要，实践中大多是口头通知，从法律角度来讲，口头通知虽然便捷，但恰恰暴露出其很难举证证明以及口说无凭的弱点。

因此，当事人在履行通知或告知义务时，最好避免采取口头方式，要采取书面形式或双方当事人确定的其他方式。

比如邮寄特快专递（EMS）、挂号信时，要在信封的封面一式四联的粘连单的备注栏上，注明通知的主题及简要内容，或者将通知书一式两份请邮局负责接单的人员在自己留存的那一份上签章或签名，以确认所发送的通知内容。

另外，也可以请公证机关现场公证发送通知的行为和通知的内容等等，以此来证明自己履行了通知的义务和所通知的内容。

如果采用传真的方式通知，应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的传真号码，最好是加盖对方公章之后再传真。

如果采用电子邮件的方式通知，应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的邮件地址。

关于通知条款，还有一个细节需要重视，即明确经双方共同确认的法律文书送达地址。

（八）违约责任条款违约责任条款是约定违反合同应当承担哪些责任的条款。

违约责任条款应具体合法，有些企业在订立合同时对违约责任的约定太过笼统，不具有可操作性，比如有些合同约定“双方应严格履行本合同，如一方违约，则另一方有权根据法律规定追究其违约责任。

”这样的约定没有任何意义。

我们必须在合同中明确约定对方违约赔偿的数额或者如何计算经济损失的标准、方法，这样一来一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿，如果不足以弥补损失时再举证实际损失的大小。

一般来讲，违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相对应的违约责任，做到一事一责。

比如货物买卖合同中的一方迟延交货或逾期付款的，可以约定违约方每迟延或逾期一日应当支付违约金多少元等。

违约金条款可与相关的质量责任条款、迟延交付责任条款等一并约定。

违约责任条款中的违约金，不宜过高。

因为过高的违约金，如果发生争议，对方当事人有权要求法院变更该条款，使得该条款无法实现，国内出现过较多的此类案例。

一般来讲，当事人约定的违约金不得超过实际损失的30%。

既然约定的违约金不得超过实际损失的30%，那么其他70%的损失怎么办？《合同法》提供了另外一种救济手段，即损害赔偿金的方式。

损害赔偿金，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的，依法或依据合同约定应承担损害赔偿的责任。

损害赔偿分为两类：约定损害赔偿和法定损害赔偿。

所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。

法定损害赔偿是指由法律直接规定由违约方承担赔偿责任的赔偿方式。

这两种赔偿方式，仍然贯彻有约定从约定、无约定从法定的适用原则，也就是说，约定损害赔偿优先于法定损害赔偿，这是合同自由原则的体现，也是私法自治的体现，并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征，有利于及时解决赔偿损失的请求问题，解决法院在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算问题，减少了讼累。

这里需要提示大家的是，一定不要混淆违约金与损害赔偿金的界限。

我注意到有的判决把损害赔偿金当成了违约金，而去套用违约金不得超过实际损失的30%的规定，这是错误的。

说到这里，又有一个问题出现了，即违约金与损害赔偿金是否可以同时适用呢？原则上，两者可以并用，但有适用的先后顺序，即首先要适用违约金，在约定的违约金过低的情况下，守约方在证明实际损失大于违约金数额时，可以主张将违约金调整到与实际损失相等，即可以在主张违约金的同时主张实际损失大于违约金部分的赔偿。

另外，在违约责任条款中，关于损失的范围，建议增加“包括实际损失及与诉讼有关的一切实际发生的费用（包括但不限于律师代理费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等）。

”或者增加一个条款：“败诉方要承担与诉讼有关的一切实际发生的费用（包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等）”。

（九）定义条款定义条款是对合同中较为复杂的，或可能发生歧义的或有必要进行明确的用语进行定义，表述其在本合同中的涵义的条款，防止合同当事人因对合同词语的涵义发生争议，导致合同履行困难。

比如，实务中关于“通知”的问题就常常出现争议。

商品房达到交付使用条件后，开发商在报纸上刊登公告，要求购房者前来办理房屋交付手续，这算不算是通知？对于“通知”这个单词几乎每个人都能说出大概意思，但在实践中什么才算是通知？这就需要在合同中对于“通知”这个词进行定义，否则难免会给一些不法之徒钻空子、挑漏洞。

因此，应当对合同中易生歧义的字词做出统一的解释，避免不必要的纠纷发生。

一般的较为简单的合同，不一定需要特别对词语进行定义。

但是合同中的用语应当严格的一致，切忌出现前后不一的情况，否则将会给合同内容的解释、理解带来不必要的麻烦。

（十）争议处理条款对于合同争议的处理，一般在合同中约定，若本合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，通过诉讼（仲裁）方式解决。

若选择仲裁方式解决合同纠纷，不能只是笼统地约定一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决，而应写明具体的仲裁部门，如辽源市仲裁委员会。

假如没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成则原仲裁协议或合同仲裁条款无效。

若选择诉讼方式解决合同纠纷，应尽量选择已方所在地法院管辖，若对方不同意，可改为双方所在地法院均可管辖，尽量不要选择对方所在地法院管辖。

在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖的规定。

比如：对于诉讼标的额达不到中级人民法院管辖的一般财产案件，约定由某中级人民法院管辖是无效的。

又如，海事案件，只能由海事法院管辖，合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。

另外，如果对方在无管辖权的法院起诉的，我方在答辩期间内要及时提起管辖权异议，以防止失权。

（十一）所有权保留条款所有权保留条款，就是约定卖方可以保留货物的所有权，直到买方付清全部货款后所有权才转移给买方。

它实际上起到了担保的作用，以充分保护出卖方的利益。

所有权保留条款源自于1976年的一个英国法庭判例，被称为罗马尔帕条款。

我国的《合同法》也对所有权保留条款给予了明确规定（合同法134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

”）在实践中，所有权保留条款是一种行之有效的控制违约风险的手段。

如果运用得当，即使标的物已经交付完毕，仍然可以很好地维护交付方的财产权益，例如交付方可以基于物权而拥有请求返还、请求损害赔偿等权利。

特别是在执行阶段，债务人如果还有其他债务，那么标的物不能对其他债务进行清偿。

当然，所有权保留条款也有其局限性：1、所有权保留只适用于买卖合同，而不能适用于其他场合，否则就会导致无效。

这是《合同法》第134条的规定；2、交付方不能要求归还已经制造成其他产品的货物，比如砖已经造成了房子；3、交付方不能对已经被对方出售的货物主张返还，比如超市已经将商品卖出；4、交付方必须能够识别货物，并且能够证明为原物。

（十二）合同最后条款如果合同文本是由我方提供的，应在最后补充一条，表明合同双方对所有条款均完全理解，也完全自愿，以避免出现格式条款被撤销或无效的情形。

四、合同签订时的注意事项（一）要争取合同的起草权。

一般来讲，合同由谁起草，谁就把握主动权。

起草一方的主动权在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对自己有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。

（二）合同名称要与合同内容一致。

要尽量使用统一的合同文本，并对合同性质做到心中有数，不要由于对合同性质了解不细，出现张冠李戴的事情。

例如本是加工承揽合同，却使用购销合同文本，为合同以后的履行和适用法律增添争议。

（三）合作方应加盖其单位的公章，合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。

注意：1、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。

2、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员的印章等，必须要有明确的授权委托书。

3、注意审查授权的内容、事项以及授权的期限。

（四）加盖的公章应清晰可辨。

加盖的印章模糊不清，有可能是欺诈人在做手脚，应有所警惕并予以查清。

（五）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。

（六）不要留有合同空白。

对于合同而言，空白就是漏洞。

在合同中留下空白，等于把风险留给了自己。

一些不实企业找借口将所有合同都掌握在自己手中，然后在合同的空白处随心所欲地填写对自己有利的内容。

对此，签约时要注意合同留白处如无内容一定要划掉，并且自己一定要留一份合同。

（七）要充分重视法律专业人员的作用。

订立合同是一种技术要求高、风险很大的经营行为，无论是对于合同的效力还是对方的履约能力或者是陷阱条款，企业的经营者都可能因缺乏经验而难以准确把握。

只有充分借助法律专业人员，才能更好地预防合同纠纷。

例如让法律专业人员参与合同的签订，或者委托公证、鉴证机关进行公证或鉴证，当然最直接、最普遍的是聘请律师进行咨询解决或向企业的常年法律顾问求助。

五、合同签订以后的注意事项（一）要将合同的复印件交由履行部门存查，保证依约履行。

（二）要及时归档保管，以免丢失。

有条件的企业最好设立专门的档案部门或档案专管员。

（三）建议制定合同管理制度，对合同进行规范管理。

合同管理制度的主要内容一般包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩等。

企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的可控制状态。

要特别注意的是，必须妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。

合同原件的保管是非常重要的，这不但是合同履行的必要条件，更是索赔的最直接、最有力的原始证据。

另外，许多合同的内容是企业不愿意公开的，也有些合同会涉及商业秘密或者技术秘密。

对于这些合同的保管，显得格外重要，建议可由签订了保密协议的人员负责保管。

合同原件保管多长时间？我认为越长越好，最短不应少于2年期限，这2年期限应当从合同履行完毕之日算起。

之所以是2年期限，主要是因为我国的民事纠纷诉讼时效也是2年。

当然，有些合同的保管期限2年显然过短，尤其是那些重要的设备采购、工程安装、建筑施工、房屋买卖等合同，这些合同的保管期限至少应当等于或大于合同标的物的使用年限。

涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意，我们不能擅自直接从邮箱下载删除，应尽量长时间地保存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关下载保存并打印，制作成公证书。