土地承包经营权入股的法律性质辨析(一)关键词:土地承包经营权入股法律性质内容提要:土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为，学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点，立法和实践操作也存有混乱。
本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析，并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。
引言入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。
《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股仅有简要规定。
《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于允许以股份合作等形式流转土地承包经营权的表述，体现了进一步推动土地承包经营权入股的精神。
但由于缺乏统一的法律规定，无论是各地土地入股的实践操作还是理论界对土地入股行为法律性质的认识，均存在较大分歧。
认清土地承包经营权入股行为的法律性质，对于我们完善土地承包经营权入股制度、指导土地承包经营权入股实践和解决入股纠纷具有非常重要的意义。
本文从民商法学的视角对土地入股的法律性质予以辨析，并对完善立法规范土地入股行为提出建议。
一、有关土地承包经营权入股法律性质的不同观点上世纪90年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。
至今，土地承包经营权入股已经实践了近二十年，但理论界对“土地承包经营权入股”法律性质的认识并不一致，与此紧密相连的是对土地承包经营权入股的内涵和标的认识上的差异。
归纳起来，有三种不同的观点：物权性流转说。
这种观点认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。
1债权性流转说。
认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动，原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权。
2那么被入股企业也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利，对此种权利的描述比较多的是“使用承包地的权利”或“土地经营权”。
股权性流转说。
此种观点认为，土地承包经营权流转既不属于物权性的流转，也不属于债权性的流转，而应属于股权性的土地承包经营权流转。
理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转，该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质，入股方不是债权人而是股东，被入股方也不是债务人。
3二、我国法律关于土地承包经营权入股的规定对土地承包经营权入股行为法律性质的认识之所以会存在如此大的分歧，首要原因在于法律规定的模糊性和不一致性，与此相联系的是实践操作的不规范性。
首次对土地承包经营权入股作出规定的法律是2002年颁布的《农村土地承包法》。
对于家庭承包，该法第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。
”对于以其他方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》第46条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。
”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
”农业部于2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》第14条规定：“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。
采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。
因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权变更。
”2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
”此外，《物权法》还规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，土地承包经营权自物权变动的意思达成时即可发生转移。
农业部于2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对农村土地承包经营权入股作出了详细界定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
”第16条规定：“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。
”第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。
”由于《农村土地承包法》和《物权法》均是将各种流转方式一并规定，也未对入股的法律后果予以表述，本身无法表明土地承包经营权入股的法律性质。
农业部先后颁发的两个规章则对土地承包经营权入股的法律效力进行了表述。
依据2003年《农村土地承包经营权证管理办法》关于是否要求办理农村土地承包经营权证变更登记的区别规定，立法者似乎是将转包、出租、入股定性为债权关系，将转让、互换等定性为物权关系。
但由于2007年实施的《物权法》规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，《物权法》实施后，无法再通过是否办理产权变更登记来认定是否发生物权转移。
2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》则对土地承包经营权入股的法律效果做出了“承包方与发包方的关系不变”，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包户”的表述。
有学者据此认为入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，土地承包经营权入股不属于物权变动性的流转行为。
4 三、对土地承包经营权入股行为法律性质的认定（一）对股权性流转说之否认前文三种学说均是以土地承包经营权入股行为所产生的法律效果为标准而进行的性质界定，分别将入股定性为物权行为、债权行为、股权行为。
这涉及到对法律行为的分类，股权行为是否可以成为一种与物权行为和债权行为并列的法律行为呢？大陆法系依据法律行为所产生的效果不同，对民事法律行为最传统的区分是负担行为和处分行为。
前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，又称为债权行为；后者是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。
5与此相类似的另外一种区分是债权行为与物权行为，物权行为是指以物权之设定、转移为直接内容的法律行为。
6也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为。
7我国民法理论虽然不承认单独的物权行为，但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系。
由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果要么发生债权变动的效果，而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。
股权本身是一种综合性的权利，属于社员权，既有作为团体成员的身份权利，又有财产权利。
8股权是由出资入股行为换取的对价，它并不能表明出资入股行为的法律性质，说入股是股权性行为就好比说“入股是取得股权的行为”，并无实意。
（二）对“三权分离”理论的辨析物权性流转说与债权性流转说的核心区别，在于对土地承包经营权入股之实质标的的不同认识。
债权性流转说认为入股者没有转移物权性质的土地承包经营权，只是分离出了仅具债权属性的“土地经营权”或“使用承包地的权利”，并将土地承包经营权入股的内涵和实质标的界定为此种分离出来的所谓的经营权，而非作为物权的土地承包经营权本身。
此种观点背后，是在经济学届盛行的“三权分离”理论的支撑。
经济学界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利:(土地)所有权、(土地)承包权和(土地)经营权(使用权)，即所谓的农村土地“三权分离”论。
土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”的观点已成为经济学界的主要观点。
9“通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离，既是中国特色土地制度的再次创新，也是农村生产力发展的必然结果。
”10因此，持该观点的学者都认为，土地承包经营权流转，是指拥有土地承包经营权的土地承包经营权人在保留(土地)承包权的前提下，将土地经营权（土地使用权)转移给第三人的行为。
11还有学者在论述土地股份合作制时进一步认为，股份合作制是在“两权分离”的基础上，又将使用权即承包经营权分离为承包权和经营权，农户以承包权入股参与经营和分配。
从而较好地促进土地所有权、承包权、经营权“三权分离”。
12也即农户虽以土地承包经营权入股，但并不转移土地承包经营权，农户转移的和被入股企业取得的是土地经营权。
经济学界关于土地承包经营权流转转移经营权的说法，也影响了一些法学学者。
有学者在构建农村农用地流转制度时指出，在保持农村土地集体所有的前提下，无需允许农村土地承包经营权完全自由转让（农民世世代代在土地上形成的利益不能被轻易剥夺），只要使土地承包经营权再分离（也可直接从土地所有权分离），将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化，土地资源在利用土地的层面上便可以通过市场进行配置。
13我们如何看待这种“三权分离”理论呢？在其“土地所有权－土地承包权－土地经营权”的理论架构中，土地承包权与土地经营权并不属于可以并列的权利类型。
通常认为，承包权是成员获得承包土地的资格，不是一种实实在在的财产权。
14（土地）承包权的性质为民事权利能力（法律上的客观权利），而土地所有权、土地承包经营权的性质为民事权利（现实中的主观权利）。
15因此，土地承包权并不是一种可以和土地所有权、土地经营权并列的权利。
即便将“三权分离”理论的结构理解为“土地所有权－土地承包经营权－土地经营权”，也会存在土地经营权内涵不清以及与土地承包经营权界限不明的问题。
土地经营权显然不是物权，物权法没有规定此种权利，“一个物上不能同时设定两个或两个以上在性质上相互排斥的定限物权”16，否则将违反物权法的物权法定和一物一权原则。
那么，此处的土地经营权只有可能是类似于在承包地的租赁或转包关系中承租人所享有的占有、使用土地的权利。
无论是租赁还是转包，其实质都是民法上的租赁关系。
而在租赁关系中，承租人享有的权利并不具有独立性，受制于出租人的意思，未经出租人特别同意，承租人不享有在法律上处分（如转租）承包地的权利。