引导农村富余劳动者在城乡、 地区间合理有序流 动。自此， 各地纷纷建立劳务派遣公司， 组织农 将他们派遣到各个岗位。 目 村剩余劳动力输出， 前， 我国已形成了劳动力输出大省和输入大省的 格局， 劳务派遣实现了农村劳动力向城镇的有序 。 （ P． 143 ） 通过劳务派遣， 转移 ［8 ］ 可以集中对农民 工进行统一的就业培训， 同时， 通过有组织的输 送， 提高了农民工就业的机会和工资议价能力 ， 有利于提高其工资水平， 对于用工单位而言， 也 便于管理， 避免了求职与招聘过程当中的资源 浪费。 劳务派遣在中国的产生有其背后的经济原 2008 年 因， 是历史的需要。 根据官方统计数据， 劳动合同法实施之前， 我国劳务派遣员工为 2000 2009 年达到了 2700 万人。 据全国总工会 万人， 2010 年国内劳务派遣职工已经达到 6000 的数据， 万。按照国内职工总人数大约 3 亿来计算， 劳务 派遣职工达到职工总人数的 20% 。 不过， 人保部 并不认同全总给出的统计结果， 认为目前国内劳 务派遣占比数量约为 7% 至 8% ， 而国外劳务派遣 ［ 10］ 一般在 2% 至 3% 。 ( 二) 劳务派遣在世界范围的产生发展 为应对经济全球化和解决高失业问题， 弹性 、 化用工 灵活就业日益成为世界劳动力市场的大 趋势， 劳务派遣应势而生。 但是不论是国际劳工 组织还是西方发达国家， 对劳务派遣的态度都经 历了由 彻 底 否 定 到 逐 步 承 认 加 以 规 范 的 转 变。 国际劳工组织 1919 年 1 号公约失业建议书全面 禁止私人 就 业 服 务 机 构， 但是实施的效果并不 好， 私人就业服务机构不但没有被全面取缔 ， 相 反却在各国就业市场上发挥了积极的促进就业 的作用。二战后， 国际劳工组织对私人就业服务 机构的态度逐渐软化。1997 年第 181 号关于私
章惠琴∶劳务派遣的法律规制研究 — — —对 《劳动合同法》 修正案的解读与反思
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ZHANG Hui-qin： Research on the Legal Regulation of Employee Leasing— — —Interpretation and Reflection on the Amendment of Labor Contract Law
法学研究
劳务派遣的法律规制研究
— — — 对《劳动合同法 》 修正案的解读与反思
章惠琴
（ 上海市闵行区行政学院， 上海 201100 ）

摘 要： 随着劳动合同法修正案的提出， 劳务派遣问题再次广受关注， 意见分歧的关键在于劳务派遣应该被限制还是被规范 。 从修正案条文来看， 立法者持严格限制主张， 认为劳务派遣有害劳动者合法权益， 进而不断提高劳务派遣单位门槛， 缩小劳务 机械执行同工同酬标准 。以劳务派遣的产生背景和发展根源为视角来考察， 法律规制应尊重劳务派遣的历史和现 派遣范围， 实存在， 劳动基准法律应秉承低标准 、 广覆盖的立法思路， 通过合理分配派遣单位和用工单位的雇主责任实现对劳务派遣科 学、 理性的规范， 防止劳务派遣被滥用， 防止劳动者权益受到损害， 最大限度地发挥出劳务派遣的经济价值和社会价值。 关键词： 劳务派遣； 法律规制； 劳动合同法； 修正案 中图分类号： D922． 52 文献标志码： A 文章编号： 1674 － 2338 （ 2013 ） 02 － 0117 － 06
问题并不是劳务派遣的副产品， 工不应仅指当下 酬也不是当下劳动成果的代价。 的劳动成果， ( 三) 关于劳务派遣的范围问题 ， “劳务派遣一般在临 现行劳动合同法规定 时性、 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 ……” ， “一般” “只能” ， 修正案将 改为 并且对临时 性、 替代性、 辅助性作出了明确界定， 进一步限制 了劳务派遣使用的范围。 有观点认为劳务派遣不应当限制其行业， 事 实上， 在一些高级行业采用劳务派遣的用工形 式， 由于劳动者自身的力量更强， 更容易保护自 己， 出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小 ， 没有必要将劳务派遣限制在临时性、 辅助性或者 ［ 7］先不论是否应该由法律规定 替代性的岗位。 ？ 答案是否定 三性， 法律能否科 学 界 定“三 性 ” 的。各地实际千差万别， 各用工单位情况各异， “临时性” 缘何只能为 6 个月， 如果一个项目需要 6 个半月完成， 按照修正案规定就不能使用劳务 派遣了。 同时， 劳动合同法第 58 条第 2 款要求 劳务派遣单位与劳动者签订 2 年以上固定期限 6 个月派遣期限 劳动合同， 解雇限制又非常严格， 届满但劳动合同未到期， 被派遣劳动者在无工作 期间， 劳务派遣单位又须按照最低工资标准向其 按月支付报酬。如此， 劳务派遣单位将不敢再招
杭州师范大学学报［社会科学版］ 2013 年 3 月第 2 期
Journal of Hangzhou Normal University
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No． 2． Mar． 2013
由于劳务 派 遣 单 位 准 入 门 槛 低， 承担责任能力 被派遣劳动者的合法权益受到侵害后 ， 难以 差， 获得有效赔偿， 所以为了提高派遣单位承担法律 修正案进一步提高了注册资本的要 责任的能力， 求。但是， 公司法对于有限责任公司注册资本的 最低限额为人民币 3 万元， 一人有限责任公司为 人民币 10 万元， 对劳务派遣单位注册资本的高要 求， 也将抑制劳务派遣的广泛运用， 使得劳务派
找和联系就业单位。 如 1999 年开始实施的《北 把促进下岗失 京市劳务派遣组织管理暂行办法 》 业人员实现就业和再就业规定为其制定的目的 之一。到 2001 年底， 在北京这类劳务派遣企业已 有 301 家， 累计安置下岗职工 2． 82 万人， 成为安 ［ 9］ 置下岗职工的一个重要渠道。 3 农村剩余劳动力转移 我国《农业法 》 第 82 条规定， 国家采取措施
［ 6］笔者认为， 的差别待遇是可以理解的。 对于同 工同酬应辩证地看待， 不能机械解释， 同工同酬
职业介绍中介机构需经过劳动行政部门的审批 所以劳务派遣单位也应建立进入的许 方能设立， 可证制 度。［3］笔 者 认 为， 首 先， 劳动法制定于 1994 年， 2003 年行政许可法颁布实施， 严格限制 并规范行政机关设定行政许可， 鼓励运用市场机 制、 授权 行 业 组 织 或 者 通 过 加 强 事 后 监 管 来 监 督， 因此对于设定行政许可必须谨慎 。 同时， 职 业介绍中介机构的行政许可制度社会效果并不 好， 职业介绍中介市场准入过严， 黑中介如雨后 春笋， 给劳动监察部门带来屡禁不止的执法难 题， 究其原因无外乎存在市场需求。 其次， 由劳 核 动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查 ， 发许可证后才能从事劳务派遣业务， 这样提高劳 务派遣行业市场准入门槛， 能否起到引导和规范 劳务派遣市场良性发展的作用？ 先不论劳动行 政部门会不会把行政许可作为权力“寻租 ” 的手 ， ， 段 滋生腐败 劳动行政部门又有多少人手可以 对市场上如此众多的派遣单位进行严格的资质 审查？ 会不会出现重许可、 轻管理， 市场进入很 难， 而一旦进入又缺乏监管的情形？ 会不会因规 模小的劳务派遣公司进入难， 使得规模大的劳务 派遣公司垄断市场？ 再次， 修正案只对派遣单位 注册资本有要求， 但对从业人员的人数和专业资 质却没有要求， 很难起到严格准入门槛的作用。 ( 二) 关于劳务派遣的同工同酬问题 修正案为了将被很多学者诟病认为只是法 律宣示性权利的同工同酬落到实处， 进一步规定 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同 以及用工单位订立的劳务派遣协议， 载明或者约 定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合 同工同酬的规定。 同工同酬是劳动者平等权利的具体体现， 但 是如何理解被派遣劳动者与用工单位的劳动者 同工同酬是有争议的。 在现实的劳务派遣中， 工
［ 3］修改者也认为 派遣工构成民事侵权的保障。
劳动合同法修正案 （ 以下简称修正案 ） 共 4 条， 主要对劳务派遣单位的资质、 被派遣劳动者 同工同酬、 劳务派遣的范围等问题作出规范 ， 出
收稿日期： 2012 － 10 － 22 作者简介： 章惠琴（ 1980 － ） ， 女， 上海市人， 上海市闵行区行政学院讲师， 主要从事劳动与社会保障法研究。
聘劳动者。在市场竞争日趋激烈、 企业生产经营 法律对经营范围管制逐渐放松的 方式日益灵活、 ， “辅助性” 背景下 如何统一界定？ 按照修正案的 ， “替代性 ” 与“临时性 ” 很容易发生竞合， 比 界定 “三期 ” 如 女员工。 当今的经济实践日新月异并 日益多样化， 笔者认为应还权于企业， 由企业来 界定， 法律能做的就是设计程序来使企业正确 界定。 二 法律规制应尊重劳务派遣的历史和现实
2012 年 7 月， 经全国人大常委会初次审议的 《劳动合同法修正案 （ 草案 ） 》 向社会公开征集意 见。据中 国 人 大 网 统 计， 在为期一个月的时间 里， 共有网民 131 912 人次对修正案草案提出各 类意见 557 243 条， 远超个人所得税法修改时征 集到的 237 684 条意见， 创下法律草案网上征求 2012 年 12 月 28 日， ［ 1］ 意见的历史之最。 该修正案 获表决通过， 拟于 2013 年 7 月 1 日施行。本次劳动 合同法的修订， 主要是针对 2008 年劳动合同法实施 劳务派遣用工规 后出现的劳务派遣单位数量增加、 模扩大的情况， 进而对劳务派遣问题作出进一步规 制。制订过程中收集到的意见之多， 说明劳务派遣 问题社会关注度高， 争议性大， 值得深入评析。 一 劳动合同法修正案评析 促使用工单位不 发点是抬高劳务派遣使用门槛， 要轻易使用甚至放弃使用派遣劳动者 。 不论是 劳动合同法还是修正案都持从严管制的立法思 围绕派遣单位资质、 派遣期限、 派遣范围等管 路， 不顾劳务派遣的社会需求， 执意把 制措施展开， 劳务派遣与劳动者权益受损画上了等号， 却对劳 务派遣三方法律关系、 雇主责任分配、 被派遣劳 动者加入工会等问题放弃规范， 使劳务派遣无法 发挥出最大的社会价值。 ( 一) 关于劳务派遣公司资质问题 修正案在劳动合同法规定劳务派遣单位必 注册资本 50 万元的基础上将注册 须是公司法人、 资本提至 100 万元， 并规定需要向劳动行政部门 办理行政许可。 有观点认为对于劳务派遣的法律规定， 劳动合 ［ 2］ 同法可谓紧箍咒和脚镣并用， 准入比较严格。 但也有观点认为 50 万元的注册资本不能对劳务
［ 4］ 遣所具有的社会价值大打折扣。 关于行政许可问题， 有观点认为劳动法规定
与酬的标准是什么？ 比如全国总工会上报全国 矛头直 人大法工委的“国内劳务派遣调研报告 ” 指国企、 机关事业单位， 尤其是工资收入颇高的 机关事业单位同工不同酬， 是体 央企； 但是国企、 制原因造成， 并不能过于苛责劳务派遣制度。 国 企从计划 经 济 向 市 场 经 济 转 型， 是以下岗为代 价， 摆脱了冗员问题， 现有的劳动者尤其是无固 定期限劳动合同员工， 工资即使虚高， 但是限于 这些员工的报酬标准并不能 现有劳动法律法规， 随意降低。所以如果企业直接用工， 新进劳动者 工资也将跟着虚高， 企业的竞争力势必下降， 而 ， ， 当引入劳务派遣员工时 可以实现市场定价 表 面上看， 这导致了同工不同酬的现象， 但其实质 乃是向此类劳动力价格应然状态的回归 。 如果 要同工同酬， 应当是国企自己的员工向同样岗位 ［ 5］劳务派遣定位于三 上劳务派遣的员工看齐。 性岗位， 从事的一般为短期工作， 对企业的贡献 企业从节约成本的角度考虑采取一定 相对要小，
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