2009年12月（总第224期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.12，2009(Cumulatively，NO.224)综观各国的反垄断法，对垄断的控制模式主要有结构主义、行为主义二种。

所谓结构主义的垄断控制制度，是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度，此种垄断控制制度为维护有效的竞争，不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍了市场竞争的市场结构进行调整的任务。

所谓行为主义的垄断控制制度是指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度，它并不关心行业的集中程度[1]。

可见，结构主义规制模式主要针对的是市场结构，重点是对行业集中状态进行规制，拥有市场支配地位本身即属于反垄断法所禁止。

而行为主义控制模式主要针对的是市场行为，重点是对企业滥用市场支配地位的行为进行规制。

一、美国的结构主义控制模式及其发展（一）哈佛学派与美国的结构主义控制模式美国的结构主义控制模式深受自由竞争理论和哈佛学派“结构—行为—绩效”理论的影响，认为垄断是市场结构的一种缺陷。

19世纪末20世纪初，亚当·斯密等经济学家的自由竞争理论为西方发达国家所普遍接受，斯密提出的“垄断是自由竞争的最大障碍”的观点也深受各国认同。

为了维护自由竞争，美国在这一时期推行了较为严厉的企业合并控制政策。

20世纪中叶至70年代初，哈佛学派成为西方发达国家反垄断法方面占主导地位的经济学流派。

该学派提出了“结构－行为－绩效范例”理论。

这一理论将注意力放在市场结构方面，认为市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效。

因此，反垄断法关注的重点不应是市场行为，而是市场结构。

具体到企业合并的个案中，就是要求在审查市场的集中度和参与合并企业的市场份额后决定是否对合并进行干预。

哈佛学派的理论对这一时期美国的企业合并立法和实践产生了深远的影响。

美国1950年颁布的赛勒-凯弗沃法（Celler Kefauver Act）就具有明显的结构主义的特点；美国司法部1968年的合并指南全盘接受了结构学派的理论，明确将市场集中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的主要标准，同时认为，除了特殊情况外，取得规模经济不得作为对并购的辩解[2]。

同时，这一理论还影响到了美国许多重大案件的判决，如1945年的“美国铝公司案”、1963年的“弗莱德福银行案”、1962年的“布朗鞋公司案”、1963年的“罗姆·凯布尔斯案”等。

通过这些立法和实践，可以看出，美国在20世纪70年代初以前的反垄断法十分关注市场结构，奉行“本身违法原则”、“非法推定”等理论。

本身违法原则（Rule of Per Se Illegal）是最高法院在1927年“美国诉特伦陶瓷公司案”中推出的。

涉及此案的，包括生产卫生技术设备的20家私营公司和23家股份公司。

这些公司（竞争者）控制着全国82％的产品市场，他们成立了协会，该协会规定卫生技术设备的定价，并向批发商供应产品，而这些批发商一致同意按这种价格出售商品。

根据法院对该案的判决，竞争者有关价格的共谋行为是违反《联邦谢尔曼反托拉斯法》的。

该判决认定竞争者之间固定价格的协议是非法的，不论固定的价格是否合理，也不论企业的意向良劣，因为固定价格本身就是不合理的限制。

此后，法院逐步确立了一些不可以用反证加以推翻的法律推定，即某些作法永远不能被认为是合理的，法院在追究竞争者之间诸如固定价格、划分市场、联合抵制等行为的责任时，不必再证明这些行为是不合理的。

本身违法原则体现了美国适用反托托拉斯法的严格性，同时也方便了对此类案件的审理。

“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中有集中反映。

针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的汉德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。

”自此开始，原则上认为企业的优势本身就是坏事[3]。

1963年“弗莱德福银行案”中，最高法院又推出了所谓“非法推定法”，参与合并的企业只要占有一定的市场份额，合并就推定为非法，该案中30%的市场份额被认为足以确定非法推定[4]。

“本身违法”原则和“非法推定”体现了美国这一时期极端严厉的企业合并控制思想。

（二）芝加哥学派与美国企业合并控制政策的松动自20世纪70年代初开始，芝加哥学派对哈佛学派的反垄断理论提出了强有力的挑战。

该学派不承认在市场结构、市场行为和市场绩效之间存在着必然的联系，因此特别反对对企业合并进行规模上的干预。

他们认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据[5]。

在芝加哥学派理论指导下，20世纪80年代以来的美国企业合并控制政策较以前有所松动。

结构主义的方法虽然也是认定垄断性合并决定干预的基本方法，但已不是唯一的方法。

从维护竞争性的市场结构出发，美国这一时期的司法实践在认定垄断性合并或决定是否对合并进行干预时，首先要考虑市场的集中度和合并对市场集中度的影响，但同时也要充分考虑其他因素，如合并是否会足以形成市场进入障碍、合并中是否有反竞争的行为、合并所产生的效益等等，其中尤其要注意合并所产生的效益的分析。

芝加哥学派的理论自20世纪80年代起成为美国企业合并控制政策的基本依据，并集中反映在这一时期的立法与司法垄断的控制模式之辩———结构主义与行为主义的分野与融合李攀贵（吉首大学法学院，湖南吉首416000）[摘要]对垄断的控制模式有结构主义与行为主义之分，结构主义模式主要针对市场结构，而行为主义模式规制市场行为。

美国反垄断法的结构主义控制模式随经济理论、政治因素影响从严格走向宽松。

欧盟则是行为主义控制模式的典型代表。

就现代反垄断法的发展趋势来看，将两种方式结合使用，能够更加全面、合理地规制垄断，我国反垄断法体现了这种趋势。

[关键词]反垄断法；结构主义；行为主义；融合104实践中。

在芝加哥学派理论的影响下，美国司法部于1982年颁布了新的合并指南，并于1984年进行了修改。

1982年合并指南最大的特点是最大限度地允许合并，并尽可能地排除有碍企业发展包括外部扩展的障碍，这标志着美国政府对企业合并的态度已经从严格的控制走向自由主义。

1984年合并指南没有改变1982年合并指南的基本原则，只是为了使指南适应美国当时国内和国际经济形势的重大变化进行了一些必要的修改。

其彻底抛弃了单凭市场结构认定垄断性并购的原则，指南认为，判断企业合并是否限制了竞争，除了市场份额和部门集中度外，还要考虑市场竞争条件的变化，包括新技术的开发、企业的资产状况，以及合并后的经济效益等。

1992年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布了关于企业横向合并的指南。

1992年的横向合并指南宣告它不涉及非横向合并，这表明美国政府并没有改变它们自1984年以来对非横向合并的基本不干预态度[6]。

1992年横向合并指南把市场集中度与潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产并列为判断垄断性合并的五大判断标准，而不仅仅是关注市场结构。

（三）美国的实践———从严厉到宽容由上可以看出，美国的对企业合并的控制模式实际上有一个由严格到宽容的蜕变过程。

而严厉与宽容价值取向的确定却是由经济理论、政治原因等多种因素所决定。

美国的司法实践证明了这一结论。

美国对企业并购的规制实际上经历了从宽松到严格再到宽松的过程[7]：从1890年制定《谢尔曼法》之后到1933年罗斯福新政，美国这一时期对结构的规制比较宽松，典型的判例就是1911年的“标准石油公司案”；从1933年罗斯福新政到1980年里根上台，美国这一时期奉行严格的结构主义控制政策，典型的判例就是1945年的美国铝公司案；而此后，美国对企业并购的控制又有所放松，典型的判例便是1974年“合众国诉通用动力公司案”，市场集中度和合并并购的市场份额不再是决定性因素，而仅是确定市场势力的重要标准。

就如前文所分析的那样，美国的司法实践中所呈现的这种更替与哈佛学派和芝加哥学派理论的影响不无关系。

二、欧共体是行为主义控制模式的代表与美国不同的是，欧洲各国的反垄断法普遍采用行为主义规制模式，无论是欧共体竞争法还是成员国竞争法都是将重点放在规制滥用市场支配地位的行为上，这些国家并不认为单纯的市场优势地位或垄断状态本身就构成违法[8]。

行为主义的垄断控制模式在实践上的表现首见于美国联邦最高法院在1911年美国政府诉美国钢铁公司和国际收割机公司合并案的判决。

在此案的判决中，针对联邦政府在起诉书中提出的一个论点，即美国钢铁公司占有如此大的市场份额，以至构成了一种内在的垄断并限制了竞争，最高法院法官麦肯纳在判决书中指出：“法律并不认为仅仅由于规模大就犯法，也不认为一种没有行使的权力因其存在就犯法。

它……要求公开的行动，并且依赖于对这些（违法）行动的禁令，以及约束和惩罚这些行动的权力。

”[9]但行为主义在立法上的表现却是从1948年的英国《垄断与限制竞争法》开始的[10]。

1957年德国《反对限制竞争法》等也是行为主义立法的典型体现。

德国1999年《反对限制竞争法》第六次修订时取消了基于市场销售额对市场支配地位的法定推断，规定一项并购活动只有导致或加强了相关市场上的支配地位，而且并购各方不能证实该交易对于改善市场的积极影响远远超过其市场支配地位的不利影响时，才会被禁止。

事实上，除美国和日本等少数国家外，世界上绝大多数国家的反垄断法都选择了行为主义的垄断控制模式。

之所以如此，一方面是因为行为主义立法对于竞争的维护更具有科学性、合理性，其既维护公平竞争又不遏制经济的活力和快速增长。

因为，真正对竞争带来损害和威胁的是垄断行为而非垄断结构。

另一方面在经济全球化趋势日益明显的背景下，各个企业乃至各国经济面临着全球市场竞争的沉重压力，为了发展规模经济，增强本国企业的国际竞争力，各国政府都开始放松对企业合并的管制。

三、结构主义与行为主义的融合企业合并反垄断立法的发展史已经清楚地表明，行为主义的垄断控制模式对结构主义的垄断控制模式的替代已成为当今各国反垄断法和司法实践的主流。

但是，行为主义观念的盛行并不意味着对结构主义的彻底抛弃。

从各国的反垄断立法实践来看，结构主义与行为主义作为垄断控制的立法思想，体现在各国反垄断法律制度中不是非此即彼，而是互为补充、相得益彰。

从我国的《反垄断法》立法来看，我们充分借鉴了欧美发达国家的成熟经验，以行为主义控制模式为主。

对于滥用市场支配地位行为的控制体现了行为主义的主张，但在企业合并控制的问题上，仍然贯彻了结构主义思想，即通过强制申报、审查、批准等程序性限制来发挥结构主义的预防功能，这从前不久被禁止的可口可乐并购汇源案中可见一斑。

笔者认为，不同的国家在不同的历史时期对“结构”、“行为”与“绩效”的关注是不同的，但究其实质，严厉与宽容的价值取向才是企业合并控制政策中起作用的决定因素。