论法院造法的正当性作者：徐忠圣（广东省茂名市中级人民法院审判员）内容提要：法院造法应以民主作为其正当性根据，另一方面，法院造法民主性较弱，在这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。
在实践之中，存在若干影响法院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程。
关键词：法院造法正当性民主正当化一、引论法院造法何以正当是法理学中持续争论的问题。
法院造法也实际存在于审判实践之中，讨论法院造法的正当性，具有现实意义。
（一）法院造法的问题法院造法是指法院创设、废弃法律规范，或者在相互冲突的既有的法规范之间依据价值判断（而非依法的规范的效力形成规则）作出选择。
法院造法是在与狭义的解释法律相区别的意义上界定其范围的。
“由一般的语言获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。
”〔1〕法院造法则逾越之。
其性质为立法。
法院造法既可包括积极的创设法规范，也可包括消极的废弃法规范。
法院对既有的法规范所作的违宪审查以及其他的违法审查，是法院造法的一种形式。
〔2〕法院造法，实际上存在于我国当前审判实践中。
既有以制定规范性文件的形式出现的。
例如，广东省高级人民法院于2004年9月15日印发的《广东省法院再审诉讼暂行规定》第二十五条第（四）项，“民事、行政案件的判决、裁定、调解发生法律效力后超过二年的”，“不予再审”。
并无立法上的依据。
也有在审判具体案件的过程中出现的。
例如，在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院限缩了著作权法第三十二条第二款适用的范围，实际上为该法规范加上一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。
”把法规范本来明确肯定的否定了，创设了法规范。
〔3〕我国法院造法的问题凸显出来，与既有的法律体系不完备有关，与急剧变迁的社会关系有关，也与改革创新的时代风尚有关。
另一方面，没有任何一个法律体系已经是尽善尽美的，在法国、德国这样的经历过深刻的法典化运动的、被认为有着体系完备的法典的大陆法系国家，法院造法也同样存在。
即使我们不断完善制定法，仍须面对法院造法的问题。
（二）法院造法的正当性问题关于法院造法的正当性，近代以来，在大陆法系学说上，经历了从否定到肯定的转变。
否定论主要建立在两点上：一是制定法尤其法典涵盖某一领域一切法规范的假定，二是纯粹权力分立原则。
〔4〕后来，肯定法院造法的学说主要是推翻了否定论的前一个论点。
在此基础上，将法院造法的正当性建立在法典等制定法有漏洞和禁止拒绝裁判原则两者之上。
20世纪90年代以来，我国民法学者多承袭之。
“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
……法院所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。
”〔5〕这里面还有一个逻辑环节：“法律出现漏洞而立法机关不可能及时制定一个规则。
”法院造法“是出于不得已”。
〔6〕所谓禁止裁判原则，实际上空洞无物，虽然有人把它说得煞有介事〔7〕。
姑且勿论较早出现于《法国民法典》的所谓“禁止裁判原则”究竟是法院造法的“委任状”还是法律实证主义的宣言，只需从民事诉讼的角度观察之。
第一审终局裁判有三种基本类型：其一，诉讼（起诉）不合法，判决驳回诉讼（起诉）；〔8〕其二，诉讼请求无理由，判决驳回诉讼请求；其三，诉讼请求有理由，判决支持诉讼请求。
判决支持诉讼请求，有两个条件，其一，原告主张的“权利”存在于实体法规范之中，其二，查明的事实符合所主张的权利的构成要件。
若缺乏后者，则判决驳回诉讼请求，这与“没有法律规定”无关；若缺乏前者，则（可能）是所谓的“没有法律规定”，在民事诉讼法上却是缺乏“诉的利益”（权利保护利益），属于缺乏诉讼要件（有学者或称“诉的要件”）的一种，应驳回诉讼（起诉）。
但并非拒绝裁判。
相反，这是典型的“依法审判”，不至于发生渎职罪的问题。
从应然的角度看来，在制定法与社会关系的适应性上，“制定法均有漏洞”的命题成立。
人的认识的局限、用于表述法规范的语言的局限、社会生活的变动不居，使制定法有漏洞成为必然。
制定法自身不完备固然是存在漏洞的原因，即使精心制定的法典，如被认为体系完备的《法国民法典》、《德国民法典》，漏洞也无可避免。
社会生活急剧变迁也会令漏洞凸显出来或者增多。
面对不期而至的制定法的漏洞，西方国家的议会——传统的立法机关，一方面由于不常集会，另一方面由于党派之间在议会互相扯皮，可谓反应迟钝。
这一事实，西方学者多予指出，也成为支持法院造法的理由。
我国全国人民代表大会设常务委员会，其委员非党派界别选出，在中国共产党的领导下，议事效率甚高，世人有目共睹，也是社会主义制度优越性的体现。
但囿于会期、议事方式等等因素，反应纵使快于西方国家那种议会，与迅速解决在诉讼中不期而遇的由制定法的漏洞产生的问题的要求，自有一段距离。
另一方面，经验表明，法院通过创设、废弃“法规范”来补充制定法的漏洞，在技术上可行，且确实迅捷于留待立法机关补充之。
法院造法补充制定法的漏洞有相对于立法机关的高效率。
然而，高效率本身是否足以支持法院造法仍然是一个疑问。
众所周知，眼下支持法院造法的学说罕有支持法院在刑法领域造法的，尤其创设新罪名、设定刑罚。
在此，大家几乎不约而同舍法院造法的高效率于不顾。
为什么呢？只能是有比补充制定法之高效率更重要的价值在。
上文提到，制定法有漏洞，是从应然的角度讲的。
学者可以很自信地指出制定法这里、那里有漏洞，另外的学者又可以同样自信地反对说这里、那里没有漏洞；即使两位学者都认为制定法这里有漏洞，甲学者可以提出这样的“法规范”补充之，乙学者又可以提出那样的“法规范”补充之。
学者们有资格这样做，但没有法律上的约束力，不至于直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。
在法律实践中却不同，法院是否认定制定法某处有漏洞、创设什么样的“法规范”补充之，将产生法律上的效力，直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。
却未必能够得到多数人的认同。
例如，在“张学英诉蒋伦芳遗产继承纠纷案”中，法院直接运用了《民法通则》第7条关于民法基本原则的规定，而排除了《继承法》关于遗嘱是否无效的法规范的适用。
〔9〕实际上创设了一个法规范：“遗赠人基于与他人有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与他人，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，该遗赠无效。
”这一判决引起的巨大争议，说明其并未得到多数人认同。
于是，法院是否应被赋予权力认定制定法有漏洞以及创设“法规范”补充漏洞的问题，便摆在我们面前。
这是上述大陆法系肯定法院造法那种学说未能回答的问题。
该学说足以说明的只是，法院造法并非画蛇添足、无事生非。
二、法院造法应以民主作为其正当性根据（一）权力分立学说遭致的批评在欧洲大陆法典化运动的时代，上文已述，否定法院造法的论点之一是权力分立原则。
权力分立原则的经典表述往往追溯至孟德斯鸠《论法的精神》那里。
“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。
”〔10〕“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。
”〔11〕孟德斯鸠的权力分立学说影响深远。
在欧洲大陆发展为“纯粹权力分立学说”。
至少，法律实证主义深受后者影响。
M•J•C•维尔认为，“纯粹权力分立学说隐含着的是，可以在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不需要行使其他部门的职能。
在实践上，这种职能划分从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。
”〔12〕在批评纯粹权力分立学说的基础上，权力分立学说往往流变或恢复为一种均衡政制学说。
属于所谓“共和主义”。
肯定法院的违宪审查权、违法审查权的学说，立基于此。
〔13〕我国也有人说，“许多人批评法院创设规则，反对所谓法官造法，就是以三权分立学说为根据的。
”“那些公开标榜三权分立的国家，都没有大惊小怪，为什么我们这样不承认三权分立的国家，反倒大惊小怪呢！”〔14〕（二）权力分立学说立基的民主思想然而，有必要回过头来审度孟德斯鸠提出权力分立学说时的另一重要立场：民主。
孟德斯鸠说，“立法权应该由人民集体享有。
然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。
”〔15〕“代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。
这是它能够做得好的事，而且只有它能够做得好。
”〔16〕孟德斯鸠的权力分立学说、美国式的权力分立模式，我国都不赞成的，也不必赞成。
然而，“法律应当民主地制定”，则是无法推翻也不能推翻的命题。
在较早的自由主义者洛克那里，“法律应当民主地制定”同样是一个重要的命题。
〔17〕洛克虽以“自由”对立法权一再加以限制，〔18〕却也勾勒了一个在民主基础上构建法治的思想框架。
如果我们扬弃洛克思想中的资产阶级的历史局限，其围绕“法律应当民主地制定”的命题的思想框架还是值得重视：人民选举人员组成立法机关，立法机关制定法律，社会任何成员服从法律；立法权高于其他权力，政府其他权力隶属于立法权。
〔19〕我国实行人民代表大会制度。
人民代表大会制度是比资产阶级议会制度更高层次的民主制度。
在人民代表大会制中，“法律应当民主地制定”，仍是一项必须捍卫的命题。
这也是法律获致民主性作为其正当性根据、法治与民主相结合的关键所在。
（三）自由、民主的要求法律应当民主地制定，一方面是捍卫自由的需要，另一方面是平等的要求。
自由，“表示人的活动或在作出决定时不为命运、必然性或环境所控制。
”〔20〕“每个人的自由发展”、“一切人的自由发展”是马克思主义经典作家肯认的重要价值。
〔21〕在人与人的社会关系上，强制是自由的对立面。
“当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制。
”哈耶克“将自由界定为强制的不存在。
”〔22〕另一方面，至少从整体上讲，法律必然有强制。
法律的约束力依赖于国家威胁使用强制。
“惩罚是法律实施的核心问题；……法律有赖于强制。
”〔23〕在刑法中，刑罚是刑法规范的法律后果。
在行政法中，也有处罚。
都是强制。
在民法中，国家威胁使用强制同样存在。
即使是类似于H.L.A.哈特〔24〕所讲的“规定有效合同、遗嘱或婚约之订立方式的法律规则”〔25〕，也不是与强制完全无关。
虽然，诚如哈特所言，在未能遵照某一法律规定仅仅导致“无效行为”，不会招致国家对行为人施加刑罚或行政处罚，〔26〕但是，“无效行为”对于期望行为有效的行为人而言，其“损害”性质不言而喻。
此种情形同样符合哈耶克所界定的“强制”。
就是哈特也没有完全无视“强制”之存在。
〔27〕强制，就算是法律的强制，不可避免地直接减损被强制者的自由。