2014年司法考试名师强化班国际私法讲义国际私法其实就是出现了冲突规范之后，按照冲突规范规定的法律适用指引去找到解决实际问题的准据法。

（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范 （1）冲突规范的结构：例：人格权的内容，适用权利人经常居所地法。

比如：动产继承适用动产所在地法。

（2）注意区分管辖权规范和冲突规范例：《民事诉讼法》第33条第3款：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

” ——管辖权规范《法律适用法》第31条：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

”——冲突规范什么问题什么适用什么法，是冲突规范。

冲突规范不去解决管辖权问题。

（3）冲突规范的种类：A 、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法例：《合同法》 第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

” B 、双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法例：《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

” C 、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用例：《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

D 、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1：《法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

” 例2：《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

”2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定： 《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

” （二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

”冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定） 适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆一、国内冲突法 理解范围关联词系属 连结点《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第13条：“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

”明确了识别的分割制。

《法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”我国司法实践中禁止转反致，我国转出的案子，直接适用该国的实体法，不再适用该国的法律冲突规范。

比如：我国把案子转去德国的话，直接用德国的法律去判案，而不再用德国的冲突法律再去找其他国家的适用法。

也就是说：我国的涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法，只是利用该国的实体法。

3、外国法的查明： （1）查明义务《法律适用法》第10条第1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

”如果是当事人选择适用外国法律的，那当事人去查，如果是审判或仲裁机构的话，则是该机构去查。

谁查是导致这个法律是怎么导致适用的。

比如：合同法先适用意思自治，再适用最密切联系地法律，最后是看看谁导致的没有法律可以适用，如果是当事人导致的，则当事人去查，如果是法律导致的，则法院去查。

（2）无法查明外国法时的解决方法《法律适用法》第10条第2款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第17、18条的补充规定：A 、若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

B 、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查认定。

4、公共秩序保留：——法律保留《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

” 《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

” 注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。

《民法通则》是旧法，《法律适用法》是新法。

5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：（1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

”除了下面的一保护二反三安全之外，其余的案件适用的话，要需要证明当事人是故意制造涉外民事关系的连结点。

（2）（部分）强制性规定的直接适用：《法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条：“ 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的；2、反致 （广义）转致：甲乙丙反致： （狭义）直接反致： 甲 乙间接反致： 甲乙丙（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

”一保护二反三安全（三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用）《法律适用法》的原则性规定：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，现予公布，自2011年4月1日起施行。

1、《法律适用法》的适用问题（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第2-5条）：（1）《法律适用法》原则上没有溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定，可参照适用《法律适用法》。

（2）特别法优先于普通法：商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于《法律适用法》。

（3）中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

（4）对涉外民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

2、“意思自治原则”的运用（《法律适用法》第3条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第6-9条）（1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，但法律明确规定的除外，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。

实际联系原则是指只就与常设机构有实际联系的所得进行征税的原则，亦称“归属原则”。

只有那些非居民通过常设机构的活动实现的营业利润，以及与常设机构的活动有关的其他所得，可归属于该常设机构利润的范围，由收入来源国课税。

依据这一原则，非居民企业未通过常设机构而取得的营业利润和与常设机构并无实际联系的其他所得，应排除在常设机构的利润范围之外。

实际联系原则是大多数国家的双边税收协定在确认常设机构利润范围问题上采用的原则，这一原则在具体适用中的关键问题，在于如何解释和应依何种标准判定缔约国一方企业来源于缔约国另一方境内一笔具体所得，与该企业设在另一方境内的某个常设机构是否存在着实际联系。

由于各国签订的协定中通常本身未就”有实际联系”一语作出进一步的解释规定，这也是在协定适用实践中容易引起争议的一个问题。

（2）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。

（3）国际条约（包括尚未对中国生效的）可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定。

3、“属人法”连结点的确定（1）“属人法”主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继承等方面的民商事法律冲突。

（2）不同国家属人法的连结点存在差异：欧洲大陆国家多采用本国法为属人法，而以英、美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。

（3）我国《法律适用法》基本上确立了“经常居所地法”为属人法的基本连结点。

（4）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

”《法律适用法》的具体规定： 1、 权利能力和行为能力特别提示：（1）自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法 （2）经常居所地的认定：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

”2、34、债权法律适用（12007《合同适用司法解释》第8条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： ①中外合资经营企业合同； ②中外合作经营企业合同；③中外合作勘探、开发自然资源合同；④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同； ⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同； ⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。