其三 , 有关司法解释是警察出庭作证的法律依 据 。鉴于以上分歧观点 , 有的学者认为 , “如果说 警察出庭作证在现行刑事诉讼法中还不甚明了或者 存在某些缺陷的话 , 那么在有关司法解释中能够找 到一些警察出庭作证的依据” , 进而具体列举了最 高人民法院 、 最 高人民检 察院司 法解释的 有关规 定 , 作为警察出庭作证的法律依据 。③
题 , 而是解决当过 证人的人 能否当 侦查人员 的问 题 。对此它的答案是否定的 , 即在某一案件中原来 当过证人的人 , 其 后不可以 再担任 该案的侦 查人 员 。至于已成为某一案件侦查人员的人能否在该案 中出庭作证 , 该条根本没有涉及 。 因此 , 该条并不 是侦查人员出庭作证的法律障碍 。
一 、 理论界关于侦查人察应当出庭作证的意义和价 值几乎已形成共识 , 都充分予以肯定 , 但对于目前 我国是否具有警察出庭作证的法律依据认识分歧较 大 。 主要有以下几种观点 :
其一 , 我国 《刑事 诉讼 法》 第 48 条 的规 定 , 即 “凡是知道案件情况的人 , 都有作证的义务” 就
二 、 现行刑诉法条文涉及侦查人员出庭作证法律依据问题的解读
认真研读现行刑事诉讼法 , 不能说其中没有关 于侦查人员应当出庭作证的依据 , 相反 , 应该说其 中已经存在侦查人员应当出庭作证的法律依据 , 主 要表现在两个方面 :
(一)关于侦查人员应当出庭作证的原则规定 1.《刑事诉讼法》 第 42 条的规 定 。 该条共有 三款 :其中第 1 款是证据的定义 :“证明案件真实 情况的一切事实 , 都是证据” ;第 2 款规定证据的 种类 :“证据有下列七种 :(一)物证 、 书证 ;(二) 证人证言 ;(三)被害人陈述 ;(四)犯罪嫌疑人 、 被告人供述和辩解 ;(五)鉴定结论 ;(六)勘验 、 检查笔录 ;(七)视听资料” ;第 3 款是证据在定案
证” 一般都是指从事刑事侦查工作的警察出庭作证 的问题 ;此外 , “警察” 并不能涵盖从事刑事侦查 工作的其他人员 , 如检察机关 、 军队 、 监狱等部门 从事刑事侦查工作的人员 , 故本文以 “侦查人员出 庭作证” 取 代 “ 警察出 庭作证” 的命 题 。 另 据了 解 , 国家新一轮司法改革方案中已将 “侦查人员出 庭作证” 纳入议题 , 显然 , 当前研究这一问题更具 迫切性和现实意义 。 为此 , 笔者愿抛砖引玉 , 就教 于学术界同仁 。
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侦查人员出庭作证的法律依据 辨析
第 28 条实际上否定了 警察出庭作 证的证人 资格 。 有的学者指出 :“我国 《刑事诉讼法》 第 48 条有关 证人资格问题的规定不甚明确 , 导致在理论上和实 践中对警察是否具备证人资格的理解各持一端 。 我 国 《刑事诉讼法》 第 28 条则明确规定 , 曾担任过 本案证人的侦查人员应适用回避 , 实际上否定了承 担侦查任务的侦查人员作为本案证人的资格” 。②
是警察出庭作证的法律依据 。有的学者认为 , “第 48 条规定的一切知道案件情况的人 , 而非狭义地 仅指诉讼主体以外的第三人 。 以证人身份出庭作证 的警察可以称为警察证人 。” ①
其二 , 虽然 《刑事诉讼法》 第 48 条中 “ 知道 案件情况的人” 包含了警察 , 但是 《刑事诉讼法》
① 李群英 :《我国警察出庭作证的身份确定和程序设计》 , 载 《山西警官高等专科学校学报》 2006 年第 1 期 。
事实上 , 《刑事诉讼法》 第 48 条是专门针对狭 义的证人 , 也就是 “证人证言” 所对应的 “证人” 所作的规定 。这从该条文的结构就可以看出 。 该条 由两款组成 。 第一款是 “凡是知道案件情况的人 , 都有作证的义务” , 但是由于有的人虽然 “知道案 件情况” , 但因生理上 、 精神上有缺 陷或者年 幼 , 不能辨别是非 、 不能正确表达 , 所以第二款紧接着 规定 :“生理上 、 精神上有缺陷或者年幼 , 不能辨 别是非 , 不能正确表达的人 , 不能作证人” 。 如此 对 “证人” 作出界定 , 意味着没有把其他 “知道案 件情况的人” 包括在内 。 因为对于在案件发生过程 中 “知道案 件情况的 人” 包括被害 人 、 犯罪 嫌疑 人 、 被告 人来说 , 成 为 “ 被害人” 与是 否在生 理 上 、 精神上有缺陷或者年幼而能否辨别是非 、 正确 表达毫无关系 ;而成为 “犯罪嫌疑人 、 被告人” 虽 然与能否辨别是非 、 正确表达以及是否年幼有关 , 但那是通过适用刑法关于刑事责任能力和刑事责任 年龄的有关规定加以解决 , 与适用 《刑事诉讼法》 第 48 条并无关联 。 至于对那些在案件发生后 “知 道案件情况的人” 包括鉴定人 、 辩护人 、 诉讼代理 人 、 侦查人员 、 检察人员 、 审判人员来说 , 他们能 够参与到诉讼中并取得上述诉讼身份 , 就意味着不 存在 “生理上 、 精神上有缺陷或者年幼 , 不能辨别 是非 、 不能正确表达” 等情形 。因此 , 第二款规定
众所周知 , 在刑事公诉案件中 , “ 知道案件情 况的人” 是很广泛的 , 大致可分为两类 :一类是在 案件发生过程中 “ 知道案件情况的人” , 包括被害 人 、 犯罪嫌疑人 、 被告人 、 证人等 ;另一类是在案
件发生后 “知道案件情况的人” , 包括鉴定人 、 翻 译人员 、 辩护人 、 法定代理人 、 诉讼代理人以及侦 查人员 、 检察人员 、 审判人员等 。 如果认为 《刑事 诉讼法》 第 48 条中 “知道案件情况的人” 包括以 上所有这些 “知道案件情况的人” , 显然不能为大 家接受 。 因为如 果这样 理解 , 被 害人 、 犯罪嫌 疑 人 、 被告人都是 “ 证人” , 而在法律上他们不是 “证人” 而是 “当事人” , 与证人的诉讼地位 、 诉讼 权利及 诉讼义务有很 大不同 。 同时 , 如果这 样理 解 , 从逻辑上讲 , 辩护人 、 诉讼代理人、 检察人 员 、 审判人员在所 涉案件中 “都 有作证的 义务” , 都应当出庭作证 。果如此 , 由谁起诉 , 由谁辩护 、 代理 , 由谁审判 , 又向谁作证呢 ?
DO I :10.16094/j .cnki .1005 -0221.2009.06.011
侦查人员出庭作证的法律依据辨析
顾永忠
摘 要 侦查人员出庭 作证已列入我国新一轮司法改革 方案之 中 , 但理论 界对侦 查人员 出庭作 证的法 律依据一 直存在争论 。 有的认为 《刑事诉讼法》 第 48 条规定的 “ 证人” 包 含了侦查 人员 , 此条即 为侦查人员 出庭作证的 法律依据 ;也有的认为 《刑事诉 讼法》 第 28 条关于侦查人员应当回 避的规定实 际上否定 了侦查人员 出庭作证的 资格 。 笔者对上述意见概不同意 , 认为在 我国现行刑事诉讼法上侦查人员出庭作 证是有依 据的 , 只是不 够直接 、 明确 , 应当根据侦查人员的法定职责 、 审判活动 的实际 需要 、 侦查 人员及 侦查工 作的特 殊性等 因素完 善侦查人 员出庭作证的 法律依据 。 关键词 侦查 人员 出庭作证 法律依据
② 郝宏奎 :《警察出庭作证若干基本问题探讨》 , 载 《浙江公安高等专科学校学报》 2004 年第 2 期 。
③ 参见王超:《警察作证制度研究》 , 中国人民公安大学出版社 2006 年版 , 第 14 —15 页 。 ④ 徐俊 :《警察出庭作证的再思考》 , 载 《江西公安专科学校学报》 2008 年第 1 期 。
其次 , 《刑事诉讼法》 第 28 条也不是侦查人员 或警察出庭作证的法律障碍 。 该条是专门针对审判 人员 、 检察人员 、 侦查人员的 回避问题所 作的规 定 , 其中第三项 “担任过本案的证人 、 鉴定人 、 辩 护人 、 诉讼 代理人的” 应当回避 , 也包括 侦查人 员 。该规定实际上是在两种诉讼角色发生冲突时 , 确立了证人优先的原则 , 即如果某人 (不论他当时 的职业身份是什么)已担任过某一案件的证人等诉 讼身份 , 其后就不可以再担任该案的侦查人员 、 检 察人员及审判人员 。 但不少人将该规定理解为侦查 人员出庭作证的法律障碍 。 例如有学者认为 , “担 任本案的侦查人员不能同时作为本案的证人 、 鉴定 人 。 如果侦查人员承担侦查任务同时就侦查过程的 情况到庭作证 , 就违反了法律 规定 , 造成 角色冲 突 , 这一角色冲突直接构成警察出庭作证的法律限 制” 。⑤ 显然 , 这样理解颠倒了这一条文 的内在关 系 。 因为该条不 是解决侦 查人员 能否当证 人的问
作者顾永忠 , 中国政法 大学诉讼法学研究院教授 。
近年来 , “警察出庭作证” 问题一直是理论界 研究的一个热点 。从已有的研究成果看 , 形成了以 下三种基本观点 :其一 , 从理论上分析 、 论证警察 出庭作证的重要意义或价值 , 提出我国应当建立警 察出庭作证制度 ;其二 , 警察出庭作证在我国刑事 诉讼法上已有法律依据 ;其三 , 警察出庭作证在我 国目前不但缺 乏法律依 据 , 而且 存在法律 上的障 碍 。 笔者认为当前这一课题需要研究的重点问题是 警察出庭作证的法律依据 。但考虑到 “警察” 是一 个职业身份 , 而现有研究成果所说的 “警察出庭作
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法学家 2009 年第 6 期
对他们是没有意义的 , 也就是说该款并不是针对他 们这些 “知道案件情况的人” 所作的规定 。
可见 , 无论从文字逻辑上分析 , 还是从条文结 构上解读 《刑事诉讼法》 第 48 条的规定 , “知道案 件情况的人” 都不能包括狭义 “证人” 以外的其他 人 。 把该条作为侦查人员包括从事刑事侦查工作的 警察出庭作证的依据 , 根据并不充分 。
再次 , 最高人民法院 、 最高人民检察院有关司 法解释的规定能否成为侦查人员出庭作证的法律依 据 , 笔者认为主要取决于刑事诉讼法本身有无相关 规定 。 如果在刑事诉讼法上是有相关规定的 , 哪怕 规定得不明确 、 不具体 , 但只要有立法精神 , 则两 高司法解释就是有依据和有法律效力的 。 从宪法及 立法法的有关规定看 , 司法解释就是对法律规定的 明确化和具体化 。因此 , 这些规定当然就是侦查人 员出庭作证的法律依据 。 反之 , 如果刑事诉讼法本 身没有相关规定或立法精神 , 即使司法解释作出规 定 , 那确如有的学者所言 “没有权威性” 。