浅析行政审批与合同效力

一、“未生效合同说”与“有效合同说”的主要观点分歧

（一）逻辑前提的区别。有效合同说认为合同未经行政审批，不影响合同的效力，只影响合同的履行问题，其逻辑前提在于我国《物权法》确立的区分原则或者说是民法理论上处分行为和负担行为的区分理论。有效合同说的另一个逻辑前提在于合同的成长逻辑的修正，蔡立东教授认为合同的成长逻辑应当是“成立——有效——未生效——生效”。笔者赞同有效合同说也是基于相同的逻辑前提。未生效合同说不赞同把《物权法》上的“区分原则”适用到行政审批与合同效力之间的关系上来。吴光荣副教授认为，行政审批与不动产登记在法律属性上和功能上有很大差别，不动产登记只是不动产物权的公示方式，不代表登记机关对于私法自治的干涉，行政审批则是公法授权审批机关对交易行为进行控制的手段，审批机关可以批准也可以不批准。未生效合同说的另一个逻辑前提就是合同的成长逻辑是“成立——未生效——生效——有效”，合同在生效之后才会有效。（二）报批义务的来源及违反报批义务的责任。报批义务的来源及违反报批义务的责任问题是行政审批与合同效力的问题中最重要的问题，也是两种学说主要要论证的问题。有效合同认为报批义务是约定义务，来源于有效的合同，违反报义务要承担违约责任；未生效合同说认为报批义务来源于先合同义务和诚实信用原则，违反报批义务属于缔约过失责任和违约责任的竞合。有效合同说批判了司法解释将报批义务作为先合同义务的做法，认为司法解释混淆了“未生效合同”和“未成立合同”，未生效合同下合同的拘束力只能产生消极义务，不能产生报批义务，且报批义务是当事人的主给付义务，更不能通过合同拘束力得到支持。因此，有效合同说认为报批义务是约定义务，不是法定义务，报批义务对于当事人的约束只能来源于合同的效力，也即以合同有效为前提。未生效合同说认为报批义务既是先合同义务，又是依诚实信用原则发生的义务，不依赖于合同是否已经生效，报批义务是独立于合同的条款，在合同未生效的情况下，报批义务的条款的效力不受影响。对于违反报批义务的责任，吴光荣副教授认为报批义务具有双重属性，既是先合同义务，也是包含着履行内容的合同义务。对于违反报批义务的责任，吴光荣副教授认为其兼具违约责任与缔约过失责任双重属性。

二、“未生效合同说”与“有效合同说”的“貌离神合”

未生效合同说中，吴光荣副教授虽然不赞同物权区分原则对于行政审批与合同效力的适用，但是在对于行政审批对于合同的影响的论述时，他还是区分了原因行为（也称为基础行为）和权利变动（也称为履行行为）两种情况，也就是坚持未生效合同说的学者们也承认行政审批可能针对的仅仅是合同的履行。刘贵祥法官在对未生效合同进行完详尽的论证后也承认，未生效合同的解释论路径过于曲折，不一定能被多数法律工作者所理解并接受，他也从物权法的区分原则角度进行了分析论证。总之，我们可以发现坚持未生效合同说的学者们也承认行政审批可能针对的仅仅是合同的履行，行政审批不应当干涉合同的效力的问题。一方面，未生效合同说中，学者们都认为合同效力整体处于未生效的状态，但是为了解决报批义务的来源问题，他们又不得不承认，报批义务的相关条款应当独立于未生效的合同发生效力，因此所谓的未生效合同并不是完全的不生效力。另一方面，对于违反报批义务的法律责任，未生效合同说与有效合同说一样都容纳了违约责任的法律责任方式，相关司法解释对于未生效合同的界定虽然有矛盾之嫌，但无论通过未生效合同说的解释论立场还是有效合同说的解释论立场，都能对相关司法解释进行合理的解释，两种不同学说的实践结果并没有明显的差别。

三、“有效合同说”的其他理由

除了前述论文中所提到的诸多理由之外，笔者赞同有效合同说，还基于下面的几点理由：（一）有效合同说并未否认公权力对于私人自治的控制或者干涉。持“未生效合同说”观点的吴光荣副教授认为，行政审批与不动产登记在管控目的上的差异使物权法的区分原则不能当然适用于行政审批的问题上。诚然，行政审批体现着公权力对于私人交易行为的控制或者干涉，但是这种控制和干涉并不当然就反映在对于合同效力的控制和干涉上，未生效合同说的论证理由是，行政审批是对于私人交易行为的控制和干预，必然推导出如果行政审批对于合同的效力不发生任何影响，则国家对于私人交易行为干预的目的就会落空，似乎能影响私人之间合同的只有合同的效力问题。有效合同说则是纠正了这种错误的认识，行政审批完全可以通过控制合同履行的进路去实现行政审批的目的，不仅是没有使合同效力理论体系内部更加复杂和矛盾，还能在对当事人的保护上优于未生效合同说，而且国家依然可以通过行政审批实现管控的目的。（二）无权处分的合

同“有效说”的确立，佐证了“区分原则”的适用。民法理论将法律行为区分为处分行为和负担行为，无论是德国、日本，还是我国台湾地区均强调两者的区分，我国民法虽然没有明确区分，但是《物权法》还是规定了“区分原则”，从而使区分原则从理论走向了实践。与本文所争议的问题相似，对于无权处分的合同的效力问题历来也存在争议，早年的合同法理论将无权处分的合同界定为效力待定的合同，是没有区分无权处分行为的这种处分行为和无权处分订立的合同的这种负担行为，而是将无权处分等同于了无权处分订立的合同，传统的理论据此认定合同无效，导致了买受人的利益保护不周，给交易的稳定和安全带来极大的危害。对此，最高人民法院颁布的买卖合同的司法解释确认无权处分不影响合同的效力。既然司法解释已经把处分行为和负担行为的区分原则适用到了无权处分订立的合同上，既然“区分原则”已经从学理争论走向了合同法的法律实践中来，那么继续应用“区分原则”来解决行政审批给合同效力理论体系带来的混乱和不堪重负，把行政审批还原到控制合同履行的本真中来，才是更为妥当的选择。（三）合同自由原则依然是合同法的最高原则。无论是“有效合同说”还是“未生效合同说”，都将行政审批与合同效力的关系问题的焦点集中到合同的效力形态的优劣评价上来，但行政审批能否影响合同的效力也应当接受合同法原则的检验。在合同自由原则的指导下，对于合同效力的限制必须是充分且正当的，如果能对当事人的意思自治采取更小的限制就能实现国家管控的目的，那么就不应该采取更为严厉的限制。我们不管坚持什么样的理论，目的都是为了回应现实，解决现实中的问题。现实的问题是我们过于依赖行政审批对合同效力的控制，而完全忽略了其他的更为妥帖的控制方式。如果我们选择以行政审批控制合同履行的方式，不仅使当事人能够通过自己的意思自治，预先对行政审批有关的权利义务进行安排及未获审批或者违反报批义务的责任进行分配，也能实现国家的政策目标，既充分尊重和发挥了合同自由原则的作用，也实现了私人交易秩序的维护。

四、结论

针对行政审批对合同效力的影响主要有“未生效合同说”和“有效合同说”虽然两种学说的逻辑前提不同，对于报批义务的违反报批义务的责任的分析不同，但是两种学说并非完全的对立，两种观点互有融合，共同指向了现行的司法解释和司法实践。除了已有的论文中关于”有效合同说”的论证，笔者认为，