2018法律硕士刑法学分则重点罪名记忆故意杀人罪【犯罪构成】1、客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。

（1）行为对象为“他人”，故自杀行为不成立本罪。

（2）必须具有剥夺他人生命的行为即杀人行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。

剥夺他人生命的方式，既可以是作为，如刀砍、斧劈、拳击、枪杀等，也可以是不作为，如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等；既可以是物理的方式，如刺杀、毒杀，也可以是心理的方法，如以精神冲击方法致人休克死亡。

（3）剥夺他人生命的行为必须具有非法性。

依法执行命令枪决罪犯、符合法定条件的正当防卫杀人等行为，不构成故意杀人罪。

杀人行为发生死亡结果的，成立故意杀人既遂；没有发生死亡结果的，成立故意杀人未遂、中止或者预备。

2、犯罪主体是一般主体，年满14岁周岁的人即可构成本罪；3、主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。

行为人的动机不影响定罪【补充犯罪认定】1、注意相关条文对故意杀人罪的规定。

根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。

2、2、以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件的，危害了公共安全的只能认定为放火等以危险方法危害公共安全的犯罪。

3、对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处。

4、对与自杀有关的案件应具体分析，区别处理。

自杀是自愿结束自己生命的行为，本身不构成犯罪，但引起、促成自杀的原因比较复杂，其中有的人对他人的自杀应当承担刑事责任：故意伤害罪【犯罪构成】1、客观方面表现为非法损害他人身体健康。

（1）行为对象是他人的身体。

（2）实施了伤害行为。

伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。

以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。

伤害行为既可以是有形的；也可以是无形的。

前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害；后者如故意以性行为等方式使他人染上严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。

伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。

根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。

这三种情况对量刑起重要影响作用。

（3）伤害行为必须具有非法性，因而正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，都不构成犯罪。

2、故意伤害致人重伤或者死亡的主体是己满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。

3．主观上必须具有伤害的故意。

【犯罪认定】1.对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众“打砸抢”致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的，应以故意伤害罪论处。

2.行为人在实施其他犯罪的过程中，伤害他人，刑法另有规定的，应按有关条文定罪量刑。

如犯强奸、抢劫、放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不依故意伤害罪论处强奸罪【犯罪构成】1、客观上必须违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。

根据刑法的规定，作为普通强奸对象的“妇女”只能是已满14周岁的少女与成年妇女，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。

强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意发生性交的情况下，强行与之性交。

【所谓“暴力手段】”，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。

这里的暴力，不包括故意杀人，故意杀死妇女后又奸尸的，不应认定为强奸罪。

此外，暴力是征服妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。

如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪(故意伤害罪等)。

【所谓“胁迫手段】”，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的意图。

胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。

需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。

关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。

换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。

【所谓“其他手段”】，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。

司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等。

2、犯罪主体是一般主体，年满14岁周岁的人即可构成本罪。

通常情况下是男子，但妇女可以成为强奸罪的共犯，如教唆强奸、帮助强奸等。

教唆、帮助他人强奸妻子的，应当以强奸罪论处。

3.主观方面是故意。

强奸犯罪的行为人主观上确实具有奸淫的目的，还具有强行的决意，即决意用暴力、胁迫或其他手段达到与妇女发生性交的目的。

【犯罪认定】1、正确处理奸淫女精神病患者的案件。

患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，不能正常表达自己的意志。

所以，行为人明知妇女是精神病患者或痴呆者(程度严重的)，而非法与之发生性交的，不管使用什么手段，也不问妇女是否“同意”，均应以强奸罪论处。

如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段，经本人同意与之发生性交的，则不构成强奸罪。

此外，在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人同意与之发生性交的，也不成立强奸罪。

2、正确区分强奸与未婚男女在恋爱过程中发生的不正当性行为。

未婚男女在恋爱过程中自愿发生性交的，不以犯罪论处。

对在恋爱过程中，男方采取不明显的强制手段与女方发生性交，但后来感情破裂，女方告发男方强奸的案件，一般也不宜认定为强奸罪。

3、严格区分强奸与通奸的界限。

通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。

有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能定为强奸。

区分强奸与通奸还应注意以下几个问题：（1）求奸未成与强奸未遂的界限。

求奸者主观上意欲与妇女通奸，不具有强行奸淫的决意；客观上往往表现为口头提出要求，或者以行为进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性交。

在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要看行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段；看行为人是否适时停止自己的行为；看行为人为什么停止行为；看妇女的态度。

特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段。

（2）强奸与通奸的转化问题。

根据有关司法解释，第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又多次自愿与该男子发生性交的，对该男子一般不宜以强奸罪论处。

第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。

行为人先是通奸，后来女方不愿意继续通奸，行为人纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性交的，也应以强奸罪论处。

（3）利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限。

利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女发生性交的，构成强奸罪。

男女双方相互利用，各有所图，女方以肉体作为换取私利的条件，从而发生性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。

区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。

（4）“半推半就”的问题。

“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。

在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。

在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的构成要件。

如果行为人主观上认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。

反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性交的，则构成强奸罪。

法硕刑法学历年已考简答题、论述题汇总1.广义刑法（2000-1名词解释）2.犯罪的基本特征（2000-1）3.不作为犯罪之行为人的义务来源有哪些？（2001-1）4.过于自信的过失（2001-1名词解释）5.间接故意（2000-2名词解释）6.试根据刑法规定，论述犯罪未遂的特征和处罚原则，以及犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪即遂的关键区别。

（2002论述题）7.简述教唆犯的概念和我国刑法对教唆犯规定的原则。

（2004-26）8.犯罪集团的成立条件。

（2001-2）9.试论共同犯罪中主犯的认定。

（2010-法-18）10.教唆犯（2001-2名词解释）11.简述结果加重犯的概念和构成特征（2010-法-16）12.简述防卫过当的成立条件。

（2010-非法-26）13.简述正当防卫成立的条件。

（2003-41）14.紧急避险（2000-4名词解释）15.简述刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系。

（2008-26）16. 简述我国刑法总则中适用死刑的限制性规定。

（2007-26）17.简述撤销缓刑的事由及法律后果。

（2006-26）18. 我国刑法规定的一般累犯的成立条件及累犯的法律后果。

（2005-26）19.简述数罪并罚的概念和特点。

（2003-42）20.一般自首的概念与成立条件。

（2000-简答2）21.危害国家安全罪的构成特征。

（2000-简答3）22.简述交通肇事罪的概念和构成要件（2010-法-17）23.简述强奸罪（未遂）与强制狠亵、侮辱妇女罪的区别。

（2008-27）24. 简述转化型抢劫罪的成立条件。

（2007-27）25.简述职务侵占罪与侵占罪犯的区别。