行政监管措施性质关键看制裁效果
虽然早在1996年就已制定行政处罚法，但对于何为行政处罚的争论不仅未曾消弭，反而有愈演愈烈的迹象。

其原因在于，措施的性质不同，就会受到不同的规范。

在各个具体行政领域，存在着种种行政管理措施，有法律、法规、规章等多种载体，也有不同的名称，而且措施之间也有重叠或相近之处。

故而，在行政实务中，常常对某种行政管理措施是否属于行政处罚产生争议。

在这里，不妨以近期有人受到证监会“行政处罚及5年证券市场禁入”的例子来说明，似乎其中的“证券市场禁入”不属于行政处罚，而是与行政处罚并列的关系。

自1996年底引入“证券市场禁入”制度开始，对其性质就一直存在争议。

证券法第233条第1款规定，“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施”。

“证券市场禁入”并非行政处罚法上列举的行政处罚种类。

有人认为它属于行政监管措施，而非行政处罚。

但从两个概念的关系上来说，行政管理措施或监管措施是行政处罚的上位概念，说是监管措施未必排除行政处罚的性质。

从所在章节来看，证券法第
233条属于第十一章“法律责任”部分，所以更有可能属于行政处罚。

当然，这种体系性解释有时未必适当，因为立法者也有可能将非行政处罚规定在法律责任一章中。

所以，还需要进一步认定，某行政措施是否具有直接的制裁性？
按照行政处罚法第3条规定，行政处罚应当针对的是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”。

从功能上说，行政处罚是行政机关对相对人的这种违法行为所施加的一种制裁。

而所谓“制裁”，是指将违法者置于比违法行为前更为不利的状态。

这与刑罚、民事领域的惩罚性赔偿具有相似性。

如果只是课予当事人守法的义务，就不是行政处罚。

例如，行政处罚法第23条规定的“责令（限期）改正”就不是行政处罚。

纠正违法行为，恢复到合法状态，是当事人原有的义务，责令其履行这一义务，对其并不构成不利，故而不构成行政处罚。

“责令停止违法行为”“责令停止非法执业”“责令采取限期治理措施”等只是“责令改正”的另一种表达而已。

立法上，常在这种措施之后加上“处……罚款”“没收违法所得”等真正的处罚措施或者针对“拒不改正”的处罚措施。

而“责令停产停业”则是行政处罚法第8条明确规定的一种处罚，既然生产经营的许可证并未被吊销，原本就是可以生产经营的，但因生产经营中发生事故等
原因而被责令停产停业，当事人会遭受人工成本、维持成本等损失，而且已不能通过生产经营获得利益，故而“责令停产停业”是对当事人的一种制裁。

“责令停业整顿”只是“责令停产停业”的另一种表达而已。

“责令改正”与“责令停产停业”的区别在于，后者在前者的基础上扩大了“改正”的范围，对当事人构成不利。

“责令改正”是改正违法行为，而“责令停产产业”则针对整个生产经营行为，不仅包括违法行为的改正，也包括合法生产行为的中断。

如果回到证券法第233条的“证券市场禁入”，它“是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度”（证券法第233条第2款）。

它是禁止从事某种业务或担任某种职务，有关责任人员本来是有资格从事或者正在从事该业务的，但因证监会的禁入而不再能从事，剥夺了有关责任人员原有的相应资格，构成比从事违法行为前更为不利的状态。

因而，“证券市场禁入”应当属于行政处罚，属于资格或能力罚，与“暂扣或者吊销许可证、执照”相当。

应当说，现实中诸如此类的行政监管措施不在少数，有的措施性质的确难以辨别。

在辨别上，关键因素是直接的制裁性。

行政机关以制裁为目的作出的监管措施能直接产生制裁效果，造成相对人合法权。