施工合同因违法行为被认定无效时，无效合同中可以作为参照结算依据的条款范围施工合同因违法行为被认定无效时，无效合同中可以作为参照结算依据的条款范围――山东宏昌路桥集团有限公司与谢宜峰、党安全等建设工程施工合同纠纷案[1]关键词：无效合同工程量清单结算依据折价补偿问题之提出：宏昌公司承包国家重点公路青岛至红旗拉甫线山东境内青岛段、青岛潍坊界至马站段高速公路工程项目第十合同段后，党安全个人假借中铁十四局集团路桥公司的名义分包了该合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处，后党安全又将该工程转包给实际施工人谢宜峰施工。

宏昌公司与党安全签订的施工协议书约定工程价款实行单价承包，按宏昌公司提出的工程量清单计算单价，经宏昌公司、监理签字认可同意的工程数量之和价、扣除宏昌公司1%的管理费及税金后为党安全结算工程价款。

在谢宜峰与党安全签订的合同协议书中，也是约定工程价款实行单价承包，按党安全、监理签字认可同意的工程数量之和价、扣除14%管理费及税金后为谢宜峰结算工程价款。

现工程已经竣工验收并交付使用。

实际施工人谢宜峰诉请党安全、宏昌公司及建设单位临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室支付拖欠的工程款。

在谢宜峰与党安全的合同条款中，哪些条款可以作为结算的依据？裁判要旨：从本案建设工程实际履行情况来看，党安全参与了本案工程的施工并支付了相应的管理成本。

党安全明知自己不具备建设工程施工资质，仍然签订建设工程施工合同，对合同无效应承担相应的过错责任。

合同被确认无效后，仍应当按照合同约定结算工程价款，如果按照工程实际造价结算（不扣除约定的管理费及税金），会造成实际施工人谢宜峰因合同无效获得比合同有效约定时的工程价款还要高的收益。

因此，除非双方当事人另行协商一致、达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。

在没有证据证明应推翻合同约定的固定价款的情况下，双方当事人应当严格遵守合同约定，再审法院认为谢宜峰的鉴定申请不应被准许，认为一审法院根据谢宜峰申请、依职权委托鉴定属适用法律错误，再审予以纠正。

第一部分：案情简介申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东宏昌路桥集团有限公司。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢宜峰。

二审被上诉人（一审被告）：党安全。

原审被告：临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室。

经审理查明：2005年1月28日，山东省交通厅公路局与宏昌公司签订合同协议书，将国家重点公路青岛至红旗拉甫线山东境内青岛段、青岛潍坊界至马站段高速公路工程项目第十合同段承包给宏昌公司，合同对工程量清单、安全生产、廉政施工等都做了相应约定，并经山东省公证处对合同效力等进行了公证。

上述合同签订后，山东宏昌公司项目经理部（甲方）与中铁十四局集团路桥公司（乙方，实际为党安全）签订施工协议书一份，将该合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处分包给其进行施工。

其中工程价款实行单价承包，按宏昌公司提出的工程量清单单价，经宏昌公司、监理签字认可同意的工程数量之和价，扣除甲方1%管理费，扣除税金（税金由甲方统一支付），为乙方结算工程价款。

在工程量清单汇总表中列明不可预见费暂定为15%。

合同中对其他条款也进行了约定。

2005年4月29日，党安全（甲方）以青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥公司名义与谢宜峰（乙方）签订合同协议书一份，党安全将其分包的青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处转包给谢宜峰进行施工。

合同协议书中约定工程价款实行单价承包，按党安全（甲方）提出的工程量清单单价，经甲方、监理签字认可同意的工程数量之合价，扣除14%（包括税金及甲方的管理和服务费），为谢宜峰（乙方）结算工程价款。

上述合同签订后，自2005年5、6月份至2007年下半年，谢宜峰组织有关人员对上述转包工程进行施工，于2007年下半年完成工程并交付使用，该路段随青莱高速公路于2007年12月24日通车。

工程竣工后，谢宜峰与党安全在工程款的结算和支付产生纠纷，双方未能达成一致意见，谢宜峰于2007年9月19日以党安全、宏昌公司、青莱项目办为被告诉至法院，诉请价款结算纠纷。

另查明：2006年12月30日，根据山东省交通厅公路局授权等相关文件，临沂市公路局设立临沂市青岛至莱莱高速公路建设办公室，作为青莱高速临沂境内路段的业主代表。

据（2007）沂民初字第4531号民事判决及临沂市中级人民法院（2009）临民再字第39号民事判决，中铁十四局集团未设立过中铁十四局集团路桥公司，也未刻印过相关印章，党安全也非中铁十四局集团工作人员。

党安全在该案庭审中承认其与宏昌公司项目经理部签订施工协议时，假借了中铁十四局集团路桥公司的名义，并在施工协议上加盖了“中铁十四局集团有限公司”的假章。

另查明，自2005年7月至2008年1月，宏昌公司共支付给党安全工程款人民币17578401．93元；2007年11月30日，党安全与谢宜峰对工程款支付情况进行对账，党安全共支付谢宜峰工程款人民币14027883.25元，另党安全通过宏昌公司划给谢宜峰的债权人淄博庄园建筑设备有限公司人民币70万元，党安全共已支付谢宜峰工程款人民币14727833.25元。

青莱项目办在庭审中陈述工程结束两年多，所有的工程款已全部拨付完毕，只剩余5%的质保金。

另，一审法院根据谢宜峰申请，结合本案案情，法院依申请委托临沂恒正有限责任会计师事务所对谢宜峰施工的青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756两座大桥和k107＋498.3分离立交三座大桥进行现场勘验确认，并按照工程造价对工程量计价款进行了审核，审核鉴定结果为：1、由甲乙（甲方为党安全，乙方为谢宜峰）双方共同认可的工程量确认单的工程造价为人民币16004650.49元；2、谢宜峰单方举证但党安全、宏昌公司、青莱项目办未予确认的增加部分的工程造价人民币3246125.58元；3、谢宜峰单方举证但党安全、宏昌公司、青莱项目办未予确认的防撞护栏工程造价人民币280872.45元；4、党安全、宏昌公司单方举证应扣除（谢宜峰）六个部分未完成工程费用人民币790979.00元；5、党安全、宏昌公司单方举证应扣除为谢宜峰支付配电箱、经纬仪、复印机价款人民币40000.00元。

二审中，宏昌公司提供证明两份，其中一份为2011年6月28日临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室所出具的情况说明，另一份为2009年6月9日青岛至莱芜高速公路青马段总监代表处所出具的情况说明，用来证明工程款的结算严格按照工程量清单项目及清单单价计量执行，清单中未列出项目的工程费用已包含在综合单价中。

业主方与宏昌公司签订的施工合同P25页清单汇总中，暂定金额15%（不可预见费）31069153元，没有实际发生，没有计量，也没有支付给宏昌路桥工程有限公司。

宏昌公司同时还提供交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版上册），证明工程量清单中有标价的单价和总价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。

关于临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定报告书中载明的无确认单部分及未完成工程费用，宏昌公司认可无确认单部分的工程价款为人民币2074610.78元，但认为该部分工程价款按合同应不予计量，如认定该部分工程价款，则应扣除谢宜峰未完工部分的款项537500元。

第二部分：法院相关观点摘录一、谢宜峰应得的工程款应当按照合同约定扣除14%管理费及税金。

首先，党安全以青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥公司名义与谢宜峰签订合同协议书，因党安全假借他人名义，并使用假章，且党安全与谢宜峰均不具备承建本案所涉三座大桥的相应资质，因此党安全与宏昌公司及党安全与谢宜峰之间的合同均属无效，原审法院认定正确。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释”》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

从本案建设工程实际履行情况来看，党安全全程参与了本案工程的施工，并支付了相应管理成本。

谢宜峰明知自己不具备建设桥梁施工资质，仍然签订建设工程施工合同，对合同无效也应承担相应的过错责任。

合同被确认无效后，如果按照工程造价实际结算，会造成谢宜峰因合同无效获得比合同有效约定的工程价款还高的收益。

因此，除非双方当事人另行协商一致、达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。

二、本案是否应当进行鉴定的问题。

建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，合同价可以采用以下方式：（一）固定价。

合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

（二）可调价。

合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

（三）成本加酬金。

建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条将固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。

参照上述部门规章可以看出，本案党安全与谢宜峰签订的合同协议书中约定的固定单价的承包方式，属于固定价承包。

根据最高人民法院《解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，除非有证据和事实推翻合同约定的固定价款。

既然谢宜峰与党安全约定采用固定单价方式结算工程价款，这表明双方当事人对建设工程施工合同中的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素。

在没有证据证明应推翻合同约定的固定价款的情况下，双方当事人应当严格遵守合同约定，谢宜峰的鉴定申请不应被准许。

一审法院根据谢宜峰申请，依职权委托鉴定属适用法律错误，再审予以纠正。

第三部分：律师点评依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，结合司法实践，在建设工程施工合同依法被认定无效的情况下，如果建设工程经竣工验收合格，施工合同双方当事人均有权请求参照合同约定的工程结算方式作为折价补偿的标准，这是建设工程施工合同被确认无效且建设工程经竣工验收合格的情形下工程价款结算的一般处理原则。

现笔者以工程竣工验收合格为前提、对无效合同中可以作为结算依据的条款简要阐述如下。

一、党安全与谢宜峰签署的“固定单价合同”应该如何结算？如何理解党安全与谢宜峰约定的“按甲方（党安全）提出的工程量清单单价，经甲方、监理签字认可同意的工程数量之和价…”的含义是准确认定本案结算原则的前提。